再审申请人称/抗诉机关称

胡甲不服二审判决，向本院申请再审称：1、一、二审认定事实的证据不足，据以认定事实的唯一证据未经质证。一、二审法院均根据一审法院对代书人李某某的调查，认定：立遗嘱人是主动到李某某家，要求帮他代书遗嘱，自己并已经拟好一份遗嘱草稿，进而认定遗嘱是立遗嘱人真实意思表示。该调查笔录是一审法院在庭审后向李某某所作，未经质证，且没有其他证据加以佐证。原审在只有一个见证人（并且同时是代书人）的情况下作出“代书遗嘱的内容是立遗嘱人真实意思的表示”，证据不足，且违反法律规定。法院对李某某的调查，属于证人证言，证人应当到庭接受当事人质询，原审中，不仅证人未到庭作证，连该证人证言也未经质证，该证人证言依法不能予以采信。2、一、二审判决适用法律错误。我国继承法第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》（以下简称继承法意见）第35条规定：“继承法实施某前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如果内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”。可见，最高人民法院对遗嘱形式欠缺可认定有效的例外情况是有明确规定的，且适用条件非常严格。所以，本案应当适用继承法第十七条、最高人民法院继承法意见第35条的规定，判决涉案遗嘱无效。3、一、二审判决认定事实错误，导致判决错误。本案审理过程中其主张遗嘱处分了不属于立遗嘱人的财产，但一审以其未提供证据予以证实，不予认定，二审也未加审理。一、二审中，法院已经查某，双方的母亲于2002年7月7日死亡，依我国法律，母亲死亡后，其享有的财产进入继承，其与两被申请人、姐姐、立遗嘱人均享有继承权，在遗产未分割前为继承人共有。显然涉案遗嘱处分了其他共有人的共有财产。根据我国法律，该遗嘱部分无效。综上，请求：撤销湖州市中级人民法院（2011）浙湖民终字第54号民事判决及安吉县人民法院（2010）湖安孝民初字第220号民事判决，确认2008年7月25日李立乙书的遗嘱无效。

再审被申请人辩称

被申请人胡乙提交答辩状称：1、关于某建华提出的代书遗嘱不符合法某某的要件问题。一、二审已查某胡丁在其死亡前2个多月将自己草拟的遗嘱草稿叫李立中某某签名盖章，完全体现其本人意见，与自书遗嘱并无本质区别。胡甲未对该遗嘱的真实性提出异议，仅对遗嘱的合理性提出意见。一审已经查某，胡甲在胡丁在世时不尽赡养义务，胡丁死亡时也不承担丧葬义务，无论根据公序良俗还是法律规定，即使在没有遗嘱的情况下也应当取消其继承资格。2、关于某建华提出的一审庭审后向代书人李某某调查的笔录未经质证，程某违法的问题。根据民事诉讼法第四十六条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。一审法院为了调查胡某某让李立乙书遗嘱是否是胡丁真实意思表示，是对案件认真负责的态度，没有偏袒任何一方，不仅合法而且应当提倡。3、关于某建华提出的立遗嘱人处分了不属于其的财产问题。根据谁主张谁举证的原则，胡甲并未提出遗嘱中哪些财产不是胡丁的财产。自古以来民不告官不究，只要当事人不违反法律强制性规定，法律亦不予追究和审理。综上，原一、二审认定事实清楚，审判程某合法，适用法律正确，请求维持一、二审判决，驳回胡甲的再审请求。庭审中补充答辩：胡甲不赡养老人，父亲去世办丧事三天不参加，父母的安葬费都是其和弟弟胡丙负担的，胡甲一分钱都没有拿出来。

胡丙未提交书面答辩状，庭审中辩称：涉案遗嘱通过法院的调查，人证物证都有，要实事求是，讲究客观真实，我父亲在遗嘱中表达了他自己的真实意思，如果判遗嘱无效的话，对法律尊严也有所损害。对扶养父母来讲，我母亲是我一个人负担一直到去世，我母亲死后，我父亲的生活还是我继续负担的。我认为分给我的财产是我应得的。根据继承法第七条第三款和第十三条的规定，不赡养母亲、遗弃父母的，父母死后也不奔丧，连邻居都不如。对一、二审判决没有异议，请求维持原判。

再审庭审中，本院出示一审法院于2010年11月26日向李某某所作的调查笔录，交双方当事人进行质证。胡甲质证认为：该份调查笔录由法院主动调查有违民事诉讼的公平原则。李某某的陈述属于证人证言，应该出庭接受双方的质询。李某某的陈述并不一定就是真实的。即使对原有的草稿进行修饰，并不代表与胡丁的意思一致，李某某讲他写好遗嘱就走了，胡丁并不一定懂他修饰的意思，故不能证明该份遗嘱就是立遗嘱人的真实意思表示。按照李某某说，胡丁自己有一个草稿写在本子上，代书人李某某也是写在本子上，既然有代书的遗嘱可以保存下来，那么胡丁自己的遗嘱也应该保存在本子上，李某某的说法是缺乏证据支持的。胡乙、胡丙对李某某的陈述没有异议。

胡丙提交了安吉县人民政府于1990年12月颁发的使用权人分别为胡丁、章某某的集体土地建设用地使用证两本（原件经核对归还），上载涉案遗嘱中所列的2间大房、3间小房的土地使用权人情况。胡甲、胡乙对真实性无异议。

本院经审核认为，一审法院对李某某所作的调查笔录，系法院依职权进行，符合民事诉讼法第六十四条第二款的规定。胡甲对李某某在法院调查时所作的陈述虽提出异议，但并无相关证据支持，对其所提异议本院不予采纳。对一审判决书中关于李某某所作陈述部分本院予以确认。对胡丙提交的两本集体土地建设用地使用证，胡甲、胡乙对真实性无异议，可以作为本案证据予以采纳。

本院查明

本院经再审审理，对原审查某的事实，依法予以确认。另查某，涉案的胡丁遗嘱中的1间大房（中堂间）及另1间大房与3间小房的土地使用权人为章某某、胡丁。

本院认为

本院认为：根据当事人的诉辩主张和理由，本案主要涉及：一、一审是否存在程某违法；二、涉案遗嘱是否无效。本院结合本案事实及相关法律分析如下：

一、关于一审是否存在程某违法的问题。

一审法院在庭审后就涉案遗嘱的代书过程向代书人李立甲行了调查，并制作了调查笔录，但没有向双方当事人出示该调查笔录并进行质证，为此胡甲认为一审程某违法。本院认为，根据民事诉讼法第六十四条第二款规定，对审理案件需要的证据，人民法院应当调查收据，故一审法院向李某某所作调查并不违反法定程某。但一审法院没有将调查笔录交由双方当事人进行质证，程某上确实存在瑕疵，本院在再审中已将该调查笔录向双方当事人出示并进行了质证，对该程某问题予以弥补。

至于某建华再审中提出的“一、二审法院均根据一审法院对代书人李某某的调查，认定：立遗嘱人是主动到李某某家，要求帮他代书遗嘱，自己并已经拟好一份遗嘱草稿，进而认定遗嘱是立遗嘱人真实意思表示。该认定没有其他证据加以佐证”的问题，本院经审查，一审法院在判决书中将李某某所陈述的内容具体表述如下：李某某与立遗嘱人胡丁系朋友关系，胡丁为避免自己死后三个儿子为遗产分配产生冲突，遂将自己已拟好的遗嘱草稿交给其润色，当时财产分配的方法已经写好了。代书人即按照胡丁的草稿意思组织了文字，并在代书人处签了名，胡丁就在立遗嘱人处签了名并盖了私章。当时并没有其他人在场。本院认为，本案审理过程中，双方当事人对李某某是胡丁朋友并无异议，李某某与双方当事人之间也均不存在利害关系；从遗嘱所列的财产内容看，明确列明了2间大房、3间小房以及山田竹林的具体位置，如果不是胡丁授意李立乙书，外人是无法清晰知悉上述财产状况的，而本案双方当事人对遗嘱所列的财产真实性并未提出异议，故李某某陈述的其“按照胡丁的草稿意思组织了文字”是客观的，遗嘱应为胡丁真实意思表示。尽管胡甲在一审庭审中对该遗嘱的真实性、合法性提出异议，但没有提交相关的证据予以证明。胡甲再审中提出的前述理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于涉案遗嘱是否无效的问题。

首先，关于涉案遗嘱因没有两个以上见证人在场见证是否无效的问题。继承法第二十二条明确规定以下四种情形所立的遗嘱为无效：无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效；遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。继承法第十七条规定了遗嘱的形式，主要有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱，其中对口头遗嘱明确规定了“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”，对于代书遗嘱，仅是规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，但没有规定不符合该形式所立的遗嘱为无效。同时，从最高人民法院继承法意见第35条规定“继承法实施某前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如果内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”的内容看，也不能得出形式上有欠缺的遗嘱即为无效的结论。因此，胡甲在没有证据证明涉案遗嘱存在继承法第二十二条所规定的无效情形的情况下，仅以代书遗嘱形式上不符合继承法规定为由主张涉案遗嘱无效，缺乏法律依据，本院不予采信。

其次，涉案遗嘱对财产的处分是否合理恰当的问题。本案中，遗嘱所涉财产确属双方当事人的父亲胡丁与母亲章某某共同所有，且章某某已于2002年7月7日去世。胡丁所立遗嘱处分了属于章某某部分的财产。本院认为，根据胡甲一审起诉状，其对遗嘱提出异议，是因为其认为遗嘱“将已经分家析产非父亲个人财产作为遗产进行分割”，但该主张没有证据证明，且遗嘱所涉的2间大房、3间小房的土地使用权人为其父母亲。而从方当事人对父母亲生养死葬的表现看，庭审中，胡甲、胡丙均陈述，双方约定父母亲生前，父亲胡丁由胡甲赡养，母亲章某某由胡丙赡养，并各自负担父母亲的责任田和生活口粮。后胡甲与父亲发生矛盾，其不再负担父亲的生活费，胡丁去世前生活在胡丙家里。庭审中胡甲也承认母亲章某某去世时，其未出丧葬费；胡丁去世时，在胡丙家里办丧事3天期间，其没有上门拜祭父亲，也没有去送葬，更没有出丧葬费。本院认为，孝敬父母，为父母养老送终是我国的传统习俗，也是子女应尽的孝道和义务，对此，继承法第十三条第四款规定：“有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。因胡甲对其父母亲未能尽到为人子应有的扶养义务和孝道，故即使按照法定继承，其也应少分或不分遗产。而从庭审中了解的情况看，目前胡甲居住的房屋是2间三层楼房占地300平方米，不存在因生活困难而需在遗产分割时予以照顾的情形，胡丁在遗嘱中已分给胡甲1间小房以及部分园地，遗嘱对遗产的分配已保留了胡甲应得的份额。因此，虽然胡丁在遗嘱中对属于章某某部分的财产进行了处分，但根据本案实际情况，结合民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用应当考虑法律适用的社会效果等因素，涉案遗嘱不宜作无效认定。

综上，对申请再审人胡甲提出的再审请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持湖州市中级人民法院（2011）浙湖民终字第54号民事判决。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判人员

审判长

苏虹

本件与原本核对无异

代理审判员

田建萍

代理审判员

江宇奇

裁判日期

二〇一一年十一月十一日

书记员

注：本文系转载，仅供普法学习。