共犯脱离判断基准：规范的因果关系遮断说

案例１：薛某向赵某提议对在兰州市城关区赵的租住房中对张某（系赵打工的某汽配公司经理）实施抢劫。随后几天，赵在汽配公司附近及到张住处向薛指认了张的住处，并告诉薛张的出行规律，还把薛为抢劫而购买的刀放在其出租屋中。后薛对张进行跟踪，对张住处情况进行了察看了解。赵因与张认识，不愿到张家中抢劫，两人协商未成，赵离开了兰州市回家。不久后，薛伙同丁某趁张不在家，进入张家实施抢劫，获现金、实物等共计人民币一万三千余元。
作案后薛与丁分赃、挥霍。赵某的行为如何定性？

案例２：吴某为杀蔡某准备了菜刀并邀请王某帮忙。一天夜里，吴王在蔡必经的小巷将其拦住。吴捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡负伤逃跑，吴王紧追。此时警察发现吴王，二人仓皇逃离。王逃回家中后就睡觉了。吴在现场某处躲藏，待警察走后，吴四处寻找蔡某并在蔡家附近发现了蔡某，吴持刀连捅蔡某数刀，蔡某倒地身亡。本案王某的行为如何定性？

以上案例的共同点是：行为人在共同犯罪完成以前，从业已形成的共犯关系中抽身离去，但其他共犯人在行为人离去之后仍继续将犯罪实施完成并至既遂。以上案例反映的共同问题是：一方面，根据我国刑法规定，对于两个案例中的被告人都无法认定成立犯罪中止。我国《刑法》第２４条明确规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”如果说案例１中的赵和案例２中的王在停止犯罪的自动性上可能存有疑问，在成立中止的有效性这一客观条件上则毫无争议地应予否定，此二人无法认定为犯罪中止；另一方面，对于此类案件，司法实务部门以及我国学者又多主张对被告人认定成立犯罪既遂，但很显然，以犯罪既遂认定赵王的行为性质及责任过于苛酷，只体现出了“共犯现象是共犯者全员作为一个整体，宛如一个人活动”的全体考察观，却未能有效贯彻以因果共犯论为基础的“共犯自我责任原则”，无法反映赵王与薛吴行为的性质之区别，无法体现罪刑法定主义的实质原则、刑罚法规的妥当性之要求。为此，如何有效解决此类行为人停止参与共同犯罪但犯罪结果又已发生的案件中行为人的归责问题，因立法上的漏洞继而成为理论上的难题。共犯关系的脱离概念正是为了解决此类问题而生：它不同于共犯中止，因而也无需依照中止犯的严格条件；它以数人共同犯罪中个人的罪责为基础，有效矫正了共同犯罪部分实行全部责任原则的缺陷，最充分地贯彻了刑法个人责任原则。然而，正是因为共犯关系的脱离不同于共犯中止因而也难以适用中止犯的成立条件，那么共犯脱离自身的成立条件又什么？上述案例中的被告人是否均可成立共犯的脱离并因此减免罪责？为此，结合各种不同共犯脱离案件总结出规律性的共犯关系脱离的成立条件，成为适用共犯脱离理论所面临的首要问题。

案例３：甲乙商议杀仇人丁，丙在旁随声附和表示赞同。数日后，甲乙路遇丁，二人持刀杀死了丁，事后告知了丙。按照共同意思主体说，因为甲乙丙三人是在共同杀人的犯罪目的之下结成了共同的意思主体，当这一共同“主体中的一人或者数人在共同目的下实施犯罪时，则肯定其为共同意思主体之活动”，其中所有成员都成立犯罪，因而丙与甲乙成立杀人罪的共同犯罪。但是，按照因果共犯论，对丙不能仅根据其对甲乙杀人行为赞同的意思表示而肯定其可罚性，而必须致力于从丙与甲乙杀丁的法益侵害行为及其后果之间的因果性中寻求处罚根据：由于丙仅随声附和甲乙的杀人行为，在主观意思层面似乎形成共同看法，但是丙的意思表示既不可能从实质上左右甲乙的杀人意思，也未能从客观实质上推进甲乙的杀人行为。易言之，其与甲乙这两个正犯的行为和结果之间没有任何因果性，有无丙的附和赞同，甲乙都会杀丁。既然如此，丙不应成立甲乙杀人罪的共同犯罪或者说共犯，其赞同的意思表示不具备刑法中的可罚性。很显然，责任共犯论过于看重共犯各参与人之间的主观意思联络，忽视了各参与人对共犯作用的考察，从而不当地扩大了共犯的处罚范围；因果共犯论立足于近代刑法的个人责任原理，以共犯与正犯的法益侵害行为及其结果之间的因果关系这一客观要素为基点，更有利于限制共犯的成立范围，有利于发挥刑法的人权保障机能。因果共犯论由此成为共犯处罚根据的理论通说。

随着因果共犯论的通说化，考察脱离者对于其他共犯人的行为以及结果之间物理的、心理的因果关系成为判断脱离成立与否的标准，由此产生了因果关系遮断说。该说认为，只有将脱离者当初的加功行为与结果之间的物理以及心理的因果性遮断的场合，才能承认共犯的脱离，脱离者对其后的行为及其结果不承担责任。日本实务界对于共犯脱离关系主要就是采用因果关系遮断说来进行说明并判决的。

案例４：被告人甲和乙等一起对Ｘ施加暴行后（第１暴行），甲因为制止了乙等欲对其再度施加暴行，反而被乙打昏。随后乙等对Ｘ施加暴行（第２暴行），Ｘ所受到的伤害很难区分是来自第１暴行还是第２暴行。对此案判决“乙对被告人施加暴行致其昏迷将其抛弃的行为，意味着单方解消了以乙为中心包含被告人形成的共犯关系。其后第２暴行排除了被告人的意愿与参与，判定为乙丙等的行为是稳妥的”。显然，在因果关系遮断说看来，“在被告人因脱离遮断了对剩余共犯的犯罪行为的因果关系的情况下，因为缺少共犯处罚依据，被告人无需对剩余共犯的犯罪行为负责”。从这种立场看来，共犯关系是否被解除以及能否被解除，并不在于被告人的脱离是在犯罪实施着手之前还是之后，而在于是否遮断了因果关系。假设案例４中的被告人甲和乙在共同对Ｘ施暴前，甲决定不干了，但其后乙对Ｘ的施暴仍然是按照此前甲所出的主意、时间、地点等进行的，即甲从实质影响上其实未能遮断与暴行之间的因果关系，则甲难以成立共犯关系的脱离，仍需对乙的暴行及后果承担责任。可见，是否遮断既取决于物理性的因果关系之解除，也取决于心理性影响的消除，否则脱离无法成立。

案例５：张三与李四共同商议入室盗窃，到了犯罪现场，张三决定放弃，并奉劝李四也别干了，李四执意不肯。争执之际，张三的女友开车经过此地并看见张三，女友并不清楚张三在干什么，只因看见男友便习惯性招呼其上车，张三便跳上车离去。李四待张三走后，路见女子王五，李四假装路过王五身边，并迅即伸手拽下了王五脖子上的金项链。此案中，李四后来的抢夺行为与此前和张三共谋的盗窃行为显属新的犯意，且张三非但决定自己不盗窃且劝阻了李四，后在路遇女友这一较为突发的情况下不得已离开了现场而留李四一人。为此基本可以否定当初的盗窃共谋和之后李四抢夺行为之间的心理和物理的影响。易言之，张三较为彻底地实现了因果性的祛除，因而成立共犯关系的脱离。

有的案件或者说可能更多的案件无法彻底实现因果关系的祛除。从纯粹的因果性进行判断，认为脱离的共犯人必须彻底消除对于其他共犯人行为及结果的原因力，在很多具体案件中非但难以实现，在具体判断上更是存在困难。原因在于，因果的影响一旦产生，很难甚至不可能被完全祛除。如果严格要求彻底祛除因果关系，则共犯关系的解除也基本上不可能被实现了。日本最近也出现了虽然没有完全祛除因果关系但也承认脱离的判例。

案例６：一起生活的甲乙丙丁戊５人盗窃了６罐甲苯，５人共谋共同用去１罐，售出剩余５罐，并进行平均分赃。但是之后５人在４个地方分开生活，每个人随意使用甲苯，共谋两个月后的某天，乙将剩余的１罐甲苯售出并独吞了赃款。对于此案，“裁判例认定为乙的单独犯行。虽然不能否认入手甲苯行为和售出甲苯行为之间的物理因果关系，但是未有学说对此结论表示异议”。本案中，对于乙后来一人独自售出了１罐甲苯并独吞的赃款的行为，很难否定之前乙与甲丙丁戊的共谋事实对其的影响力，换言之，甲丙丁戊与乙共谋及共同盗窃甲苯行为产生的影响虽然在事实上仍然存在，但是考虑到甲丙丁戊对乙擅自销售独吞赃款行为的不知情，承认甲丙丁戊不对乙售出的１罐甲苯承担刑事责任显然比较合适。

案例７：甲乙蒙面入室盗窃丙，进入丙家后，丙正在午睡；乙见丙家设有佛堂，便拍了拍甲的肩膀，并用手指了指佛像摇了摇头。甲知道乙信佛，估计是不愿意当着佛祖的面行窃，但甲不愿变更，随即对乙也摇了摇头。后甲入室行窃，乙不停地在佛像前磕头。本案中乙就是以手指佛像以表明不愿参与行窃之意，此即为暗示的表达脱离意思。二是脱离意思的消极表达，即由于情势变更而认定脱离共犯之意思。脱离者本人并未明示或暗示其要脱离，但 “所谓地用行动表明了脱离意思”，此时，“其他共犯者只要意识到相关脱离，就可承认其脱离”。换言之，行为人没有使用语言或动作等明示或暗示地表达脱离之意，而是直接“不参与”或者“退出”了犯罪行为，而这些行动在实质上传递了脱离的意思时；此时能否认定成立脱离，取决于其他共犯人是否对此了解，以及其后的犯罪行为是在新的共谋基础上所进行的，还是利用了此前的共谋的物理或心理影响所进行的。如果说脱离者明示或暗示表达了脱离意思是属于脱离意识的事实表达，那么由于情势变更而认定的脱离意思，则是从法价值角度对脱离意思表达的规范考察。

案例８：ＡＢ共谋盗窃并前往现场，Ａ碰巧肚子疼，Ｂ于是单独实行了盗窃。

案例９：甲乙相约甲放哨乙进入室内行窃，到时间后甲未出现，乙久等后独自实施了盗窃。

案例１０：甲乙丙商议某日晚抢劫，集合后不久甲突然一声不吭地走了；乙丙二人不明所以，但没有时间理会，后在广场附近的小巷中抢劫了被害人某丁。
这三个案例的共同点是：行为人可能在内心有脱离的意思，但是都没有用言语明确表达，行为人似乎都用行动表达了脱离意思，因为情事的变更使其他共犯人都明白了行为人可能想要停止犯罪。但是，能否成立共犯关系脱离，这三个案件的情况则有所不同。案例８是发生于日本的真实案例，对该案日本判决认为，即使Ａ内心有中止的意思，也不能承认脱离，而“只能认为是实行共同正犯转化为共谋共同正犯，因为Ｂ依然是和Ａ存在共同认识，当然否定Ａ的脱离”。换言之，Ａ虽然肚子痛，但其仍在现场且为Ｂ的行动提供着心理支持，虽然Ａ无法行动，但认定其与Ｂ成立共谋共同正犯而不是共犯的脱离是妥当的。

案例９中，甲一直没有按照约定的时间出现，其用“不来”的行动表明了其要脱离的意思，乙久等后决定独自盗窃，这说明甲用实际行动表达了脱离意思后，乙对此也有所认知，但在此情况下乙仍决定独立完成犯罪，其后的行为可以认为是基于以往的共犯关系解消之后，自己重新下定的犯罪决心所致，因此应将甲认定为成立共犯脱离。至于案例１０，虽然甲在犯罪着手之前突然离去，而且也没有参与其后乙丙的抢劫行为，似乎属于共犯脱离，但是甲在离去之时一言不发，乙丙也未能理解甲是何意，对甲内心可能的脱离意愿并不了解，导致甲与乙丙之间共犯关系是否解消尚存疑问，从而导致其对乙丙抢劫的心理帮助之影响也不可能完全消除。将这样的“离开者”贸然定性为共犯的脱离，则对行为人缺乏最低限度的脱离要求，势必无法发挥“脱离理论”“一般预防与特殊预防的目的”。总之，脱离意思的消极表达往往是由情势变更引起的，但能否成立共犯关系的脱离，还须联系其他条件综合考察。

其次，脱离者的脱离意思不一定是基于任意性。在是否具备任意性问题上，有学者认为，承认共犯脱离必须具备任意性，即“部分行为者基于自己的意志主动放弃犯罪”，或者说“在主观上，脱离者必须有自动放弃犯罪的意思”。这些观点均是将共犯脱离的主观条件等同于共犯中止的做法。基于弥补共犯中止之不足的法律机能，塑造共犯脱离的成立条件时势必应区分于共犯中止的严格要求，方能达到引导共犯人停止侵犯法益的行为，并根据各共犯人的人身危险性之高低适用不同的刑罚。如果将任意性之要求附加给共犯脱离者的主观方面，无异于以中止的标准看待脱离者，这除了会抹杀共犯脱离理论自身的独立意义，对脱离者而言也是不公平的。毕竟，共犯脱离只是刑事政策上的鼓励措施和理论上的动议方向，但共犯中止却是各国刑事立法上实实在在的刑之减免规定。对于脱离者的脱离动机，是因为害怕法律的惩治或是良心发现或是意欲忏悔等也不作要求，诸如“共犯开始后，尚未既遂前，共犯中一部分人，心生悔悟，而自共犯关系离去之谓”等看法，均是对脱离者的强人所难。在现今对中止犯的动机不作任何要求之际，对脱离者当然更无须考察至动机。

注：本文系转载，仅供普法学习。