行贿罪的量刑

      摘要:《刑法修正案（九）》降低了受贿罪的法定刑，但没有相应降低行贿罪的法定刑，形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑（即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑）。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”，仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重，而非泛指行贿情节严重或者特别严重；根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法，不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度，应当采取宽和态度、进行扩大解释，以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。

关键词：行贿罪；量刑；法定刑；刑事政策

行贿罪的法条：

第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条　【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

一、问题的提出

受贿罪的法定刑原本高于行贿罪，但《刑法修正案（九）》修改了受贿罪的主刑与附加刑，却只修改了行贿罪的附加刑。于是，出现了行贿罪的 法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即，行贿罪的基本(第一档)法定刑为“五年以下有期徒刑或 者拘役，并处罚金”，而受贿罪的基本(第一档) 法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，其最高刑低于行贿罪；行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，其最低刑低于行贿罪。 不仅如此，从基本犯的罪状表述来看，受贿罪必须 符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件，而 行贿罪的罪状仅有“为谋取不正当利益，给予国家 工作人员以财物的”的规定。法条表述给人们的印象是，行贿罪的不法与责任重于受贿罪。此外，修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽 处罚的规定，也明显比《刑法修正案(九)》之前更为严格。

最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《贿赂案件解释》)，使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保 持一致。这至少意味着，就基本犯而言，行贿与受 贿应当等同看待。

如何看待立法与司法的上述变化，无疑会见仁见智。在笔者看来，立法与司法之所以产生如此变化，是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态，但效果却并不明显。在束手无策之际，人们将矛头指向了行贿，似乎形成了这样的共识: 由于对行贿打击不力，导致受贿犯罪严重，故需要严厉打击行贿犯罪。

不可否认，在司法实践中，对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判 决生效的案件，行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人，无罪率为0.06%;判决适用缓刑和免予刑事处 罚的共9261人，缓、免刑适用率为75%；判处重刑的共379人，重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣 告无罪的共53人，无罪率为0.11%;判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人，缓、免刑适用 率为50%; 判处重刑的共16868人，重刑率为35% 。二者相比，行贿犯罪案件的缓、免刑适用率 高出受贿犯罪案件约25个百分点；重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界 根据类似统计数据，得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出: “在规 制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜 明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政 策，抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之，司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”，不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方，否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张，如有学者指出：“基于行贿与受贿的对向关系，在刑事立法上，须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性，设定相互对应的构成要件，配置轻重适当的刑罚量；在司法层面，也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚，不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化，或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合，在对贿赂一方定罪处罚时，也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系，根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”

其实，上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案(九)》之前，行贿 罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免 除处罚(对受贿罪则无此规定)；司法解释要求对 职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且，从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论，更不能得出“并重论”的结论。换言之，不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论，因为面对同一统计数据，持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2.5万人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案凶手中，有155人使用了枪支。此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数， 已蹿升到每年 36000 人，80% 的涉枪凶杀案中，凶 器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反 而持续增加。对此，有人得出的结论是，严苛的限 枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪 频繁发生; 有人发现，持枪者越多，行使正当防卫 权的概率越高; 有人认为，美国市面上太多的非法 枪支，特区法令并没有起到太多正面效果; 也有人 认为，如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用 手枪，但多少会起到一些遏制作用。不难看出， 虽然人们都是在用事实说话，但用事实说出来的 话明显不同。这是因为，即使以事实为根据提出 的观点，也不是逻辑结论，而是价值判断。同 样，“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结 论，只是价值判断而已。例如，笔者根据上述统计 数据，完全可以得出如下结论: 如果对行贿人的处 罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点( 如对于在被 追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任) ，就更有 利于查处受贿犯罪，因而更有利于遏制受贿犯罪。 显然，统计数据只是将现象摆在人们的面前，至于 人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥 当，则不是统计数据本身可以解决和证明的。况 且，即使统计数据力求客观，但其客观性仍有主观 因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题，这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题，进而证明自己的观点。

所以，我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的，进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是，主张对行贿与受贿并重处罚的 理由并不成立; 虽然行贿罪的第一、二档法定刑重 于受贿罪的第一、二档法定刑，但司法机关在适用 行贿罪的法定刑时，必须考虑其与受贿罪的关系， 对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑; 与此同时，对《刑法》第 390 条第 2 款的从宽处罚 的规定必须采取宽和态度，以便充分发挥该规定 的刑事政策的效果。

二、基本法定刑的适用

如上所述，经过《刑法修正案(九)》的修改， 行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑。 或许有人据此认为，《刑法修正案(九) 》为“并重论”提供了法律依据。因为法定刑首先反映出国 家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，其次还反映出国家对具体罪行程度的评价。 既然行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定 刑，就表明对行贿与受贿应当并重惩罚，甚至对行 贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是，“并重论”缺 乏合理根据，解释者应当确立合理的量刑规则，使 行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。

（一）“并重论”的根据

“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫无意义。”法定刑的设置也是如此。我们必须追问的是，刑法设置行贿罪与受贿罪法定刑的根据何在? “并 重论”的根据何在? 从不同学者的论述中，可以归 纳出“并重论”的两个基本根据。

1. 行贿是腐败的源头

例如，有学者提出：“行贿与受贿是一种对合 性犯罪，二者之间具有相互依存、互为因果的密切 联系。在通常情况下，没有行贿就没有受贿，并且 是先有行贿而后有受贿……在新的历史条件下， 实有必要……确立打击受贿与行贿并重的指导方针，从源头上治理腐败。”有学者认为，“鉴于行贿行为严重的社会危害性，严格依法追究行贿人刑事责任，加大对行贿罪的打击力度是源头遏制腐败的必然要求。”实务界有论者也指出：“立法和执法机关应当认识到，依法惩处行贿犯罪是 从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节，具有标本兼治的双重意义。”显然，将行贿视为腐败的源头就是因为有行贿才有受贿。亦即，“行贿和受贿是一种对合关系，前者是后者的先行行为，没有行贿，就没有受贿，行贿是‘因’，受贿是‘果’，从源头治理腐败，必须坚决打击行贿犯罪。如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪，则无异于舍本逐末，放任了腐败的源头行为。正确的选择是，加大对行贿犯罪的打击力度，斩断贿赂犯罪滋生的因果链条，增强刑法的威慑效应，实现刑法的一般预防目的。”

“并重论”的上述理由引申出三个需要讨论的问题：腐败的源头行为是什么? 惩罚源头行为是否足以遏制该类犯罪以及其他相关犯罪? 源头行为是否值得科处(更重) 刑罚?

首先，行贿与受贿虽然是对向犯，但不能据此认为行贿是腐败的源头。世间万事万物是由无数 因果链条形成的，任何原因的背后都还有原因，任何源头的前面还有源头。况且，虽然“源头”似乎 指事物的原因，但一个事物的原因常常多种多样。当存在多种原因时，将其中之一认定为源头并不合适。此外，我们更不能简单地以时间先后为标 准 ，将先发生的行为视为源头行为。例如，《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，第 241 条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪。可以肯定，在现实生活中，总是表现为拐卖行为在前，收买行为在后。但我们不能简单地据此认为，拐卖是源头行为。事实上，正是因为有人收买被拐卖的妇女、儿童，才有人拐卖妇女、儿童；由于没有人收买成年男性，所以也没有人拐卖成年男性。在司法实践中，一般是获得了买主的信息后，卖方才着手实施拐卖行为。显然，就拐卖与收买而言，哪个行为是源头，回答完全因人而异。同样，即使认为行贿发 生在前，也不能据此认为行贿是腐败的源头。姑 且将国家工作人员通过各种方式暗示对方给予贿 赂或者以各种名义索取贿赂的情形搁置一边，即 使是行贿人主动行贿，我们也可以说，由于国家工 作人员受贿才有人行贿; 如果国家工作人员都拒 不接受贿赂，就不会有人行贿。

事实上，没有人对贿赂犯罪的发展原因进行实证研究。从总体方面来说，至少存在三种假设(或可能)：（1）由于越来越多的人习惯于主动行贿，所以导致受贿增加; （2）由于国家工作人员在从事公务的活动中索取贿赂，导致越来越多的人行贿; （3）由于行贿与受贿的相互促进，导致贿赂犯罪不断增加。“并重论”者大多只是想到了第（1）种可能，而没有想到第（2）种和第（3）种可能。所以，在没有实证研究 的情况下，视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。 况且，既然承认“相互依存、互为因果”，就不应当 认为行贿是腐败的源头。还有学者指出:“行贿行为相比受贿行为而言，其始终处于最主动、最积极、最活跃的地位，正是那些手段高明而又不辞劳 苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者。所以，为了有效遏制贿赂腐败，就要首先遏制贿赂的源头。”但这一说法明显存在片面性，因为国 家工作人员索取贿赂的现象大量存在，既然如此，就不能认为行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位。退一步追问，为什么行贿行为始终 处于最主动、最积极、最活跃的地位?如果国家工 作人员遵纪守法，廉洁奉公，又有多少人愿意行贿?我们也完全可以认为，正是因为不少国家工 作人员索取、收受贿赂，才催生了越来越多的行贿 者，受贿才是贿赂犯罪的源头。持“并重论”并认为行贿是源头的同志也不得不说:“倘若‘有案必立’已成为制度，哪个当事人还愿意向立案法官行贿?”不得不说，将行贿视为腐败的源头，实际上是有意或者无意地掩盖腐败的真正源头。

其次，惩罚主动行贿行为并不足以遏制受贿犯罪。认为行贿是腐败源头的观点，主要是以行贿人主动行贿的事实为根据的。然而，惩罚主动 行贿行为，并不能直接遏制索取贿赂的行为。这 是显而易见的道理。不仅如此，索取贿赂的行为 必然间接导致他人主动行贿。在当今社会，各种 信息迅速传递、扩散。人们都会根据各种信息安 排自己的行为，从而使自己的利益最大化。例如， 当国家工作人员 A 在为甲办事的过程中索取贿赂 后，得知此信息的乙在请托国家工作人员 A 办事 时就会主动行贿，而不会(至少不一定) 等到 A 索取后才行贿。就此而言，只有惩罚受贿犯罪才足 以遏制行贿犯罪，而不是相反。其实，从预防贿赂 犯罪的角度来说，最有效的方法并不是刑罚处罚， 而是完善各种制度，使国家工作人员的裁量权受 到控制与监督。虽然一般人在通常情况下，会受 到刑罚威吓的影响，但是，没有人知道刑罚的威慑 力究竟有多大，许多人犯罪并非基于合理的计算，而是(至少多数是) 在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。众所周知，在《刑法修正案(九)》之前，我 国对受贿罪的处罚相当严厉。只要受贿数额达到 10 万元，没有法定减轻处罚的情节，就必然判处 10 年以上有期徒刑。尽管如此，在 1997 年之后， 受贿犯罪并没有得到有效遏制。立法机关明知受 贿犯罪没有得到遏制，却降低了受贿罪的法定刑。 让笔者难以理解的是，为什么在对受贿罪的重罚 并没有遏制受贿罪的情况下，却认为对行贿罪的 重罚可以遏制受贿罪?在笔者看来，既然对受贿 罪的重罚不能遏制受贿罪，对行贿罪的重罚也不 能遏制行贿罪; 既然行贿是受贿的源头，对行贿罪的重罚当然也不能遏制受贿。概言之，将行贿 视为腐败的源头予以重罚，根本不可能遏制受贿罪。

最后，源头行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚，应当独立判断，而不能以预防其他 犯罪的必要性为根据来决定。从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪:其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违 法事实进行非难(有责性)。易言之，犯罪的实体是违法与有责。从刑事立法上说，只有当某个行为自身严重侵害了法益即违法，而且行为人对违法具有责任时，才值得科处刑罚，才有可能将其规 定为犯罪。如果某种行为不具备实质的违法性或有责性，就不得将其规定为犯罪，否则，就是将行 为人当作预防其他人犯罪的工具，这显然违反了尊重人的宪法规定。例如，不能为了预防贩卖淫 秽物品罪，而将购买淫秽物品的行为规定为犯罪。 基于同样的理由，即使某种行为值得科处刑罚，但如果其有责的不法程度相对较轻，就不能规定较 重的刑罚。诚然，一般预防的必要性大小也会对法定刑产生影响，但是，这是就同一犯罪而言。例如，盗窃罪的法益侵害并不重于故意毁坏财物罪， 但盗窃罪的法定刑却明显重于故意毁坏财物罪， 其中一个重要原因是盗窃罪的一般预防必要性较大。但是，对盗窃罪规定较重的刑罚是为了 预防盗窃罪，而不可能是为了预防故意毁坏财物罪。质言之，即使一个行为值得科处刑罚，也不能 为了预防其他犯罪而对此罪规定较重的法定刑。 例如，不能为了预防诈骗罪，而对使用伪造身份证件的行为规定比诈骗罪更重的法定刑。另一方 面，对向犯的概念只是意味着一个行为成立犯罪 以相对方实施对应行为为前提，而并不意味着必 须同时处罚对向犯的双方，更不表明双方的不法 与责任相同。例如，贩卖毒品罪是对向犯，以他人的购买行为为前提。如果没有任何人购买，就不可能有人成立贩卖毒品罪。但这并不表明购买毒 品行为的不法和责任，与贩卖毒品行为的不法和 责任相当。事实上，刑法并不处罚购买毒品的行为。只要翻阅《刑法》条文我们就会发现，仅处罚对向犯中的一方的情形相当多。或许有人认为，如若处罚对向犯的双方，对双方的处罚就应当是相同的。然而，这样的说法也不成立。首先，只要刑法中存在只处罚对向犯中的一方的规定，就不能一概认为对向犯中的双方的不法与责任是等同的。从逻辑上说，既然可能只处罚对向犯的一方， 那么，即使处罚双方时，也完全可能对一方设置较 轻的处罚。其次，在刑法中，即使处罚对向犯的双 方，也可能由于双方的不法与责任存在明显的区 别 ，而 对 双 方 规 定 不 同 的 法 定 刑 。 例 如，《刑 法 》第 207 条规定的非法出售增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑，而《刑法》第 208 条规定的非法购 买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票 罪的最高刑仅为5年有期徒刑。再如，《刑法》第 240 条对拐卖妇女、儿童罪规定的最高刑为死刑， 而《刑法》第 241 条对收买被拐卖的妇女、儿童罪 规定的最高刑仅为 3 年有期徒刑。所以，不可认 为，只要刑法规定处罚对向犯的双方，对双方就应 当予以相同处罚。

综上所述，什么样的行贿行为值得科处刑罚以及值得科处什么样的刑罚，需要根据行贿行为的违法性与有责性以及行贿犯罪的一般预防的必要性大小进行独立判断，而不能为了预防受贿犯 罪而对行贿犯罪规定较重的法定刑。

2. 行贿与受贿同害

例如 ，有学者指出：“行贿和受贿同害，它破坏经济的正常运行，妨害公平竞争秩序，它是从堡垒 外部对国家政权以及国家工作人员的职务廉洁性 的肆意破坏，危害了国家的民主制度和法治;毁坏了社会的道德基础，破坏了公共信誉，损害了社会 正义。对于受贿犯罪人这样的‘内奸’我们要严惩，对于行贿人这样的‘外敌’也不能轻饶。”还有学者指出：“绝大多数行贿人往往都具有某种企图，希望通过行贿的方式笼络国家工作人员使其 为自己谋取利益，其主观上具有主动贿赂的故意。而在客观上，行贿行为对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用，破坏了国家机关的正常活动，使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路。行贿行为破坏商务活动的行为规则，导致经济领域某些违反公平竞争原则的潜规则实际取代正常的行业 规则和法律规范，动摇了市场经济自由竞争的根基……行贿行为向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识，败坏了社会风气，导致了人际 关系的扭曲。因此，在新的历史条件下，实有必要 破除‘被迫行贿论’的认识误区，重新评价行贿行 为的社会危害性，确立打击受贿与行贿并重的指 导方针，从源头上治理腐败。”但是，在笔者看来，主张行贿与受贿同害乃至认为行贿危害更大的观点存在诸多疑问。

其一，上述所谓行贿和受贿同害，其实只是意味着行贿和受贿的共同危害，或者说危害主要是 由受贿行为造成的。例如，“妨害公平竞争秩序”“动摇了市场经济自由竞争的根基”等结果不可能 只是由行贿行为造成的。倘若国家工作人员不为 行贿人谋取不正当利益，行贿人就不可能妨害公 平竞争秩序。再如，“破坏了公共信誉，损害了社会正义”的结果，也是由行贿与受贿共同造成的，尤其是由受贿行为造成的。倘若只有行贿行为，国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益，就不可能损害社会正义。同样，“向人们宣示了‘有钱 好办事’的腐朽庸俗的思想意识”也主要是由受贿 行为造成的。道理很简单，如果国家工作人员不“办事”，“有钱”何用? 显然，将贿赂行为共同造 成的或者主要由受贿行为造成的危害结果归责于 行贿行为，明显不符合客观事实。

其二，行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动，换言之，真正破坏国家机关正常活动的 是国家工作人员本身的行为。而且，从相关《刑 法》条文可以看出，即使是直接使用暴力、胁迫等 手段破坏国家机关的正常活动( 如妨害公务罪) ， 其破坏程度也极为有限，因而不可能受到较重的 处罚。通过行贿对国家机关正常活动的破坏，充 其量只是起到一种间接作用。

其三，行贿人有故意有目的，并不表明其责任程度重于受贿人。受贿人同样有故意，虽然受贿 罪的成立不要求出于特定目的，但这并不表明行 贿罪的“为谋取不正当利益”的目的使得行贿的有责性重于受贿罪。“为谋取不正当利益”的目的， 旨在将为了正当目的的行为排除在行贿罪之外。 这是因为，行贿所获得的利益必然大于行贿人向 国家工作人员所提供的利益，否则人们就不会行 贿。在通常情况下，如果公民不能获得正当利益， 就不能期待其不行贿。换言之，公民不能获得正 当利益时，一定是国家机关或者国家工作人员出 了问题。在这种情况下，仍然要求公民按所谓规章办事，显然对公民不公平。反过来说，在当下， 公民在不能获得正当利益时，为了获得正当利益 而向国家工作人员行贿的，虽然也违法，但由于其 期待可能性降低，刑法没有将为谋取正当利益而 行贿的行为规定为犯罪。显然，将行贿人有故意、 有目的当作其与受贿同害的根据的观点，难言妥当。

一般来说，行贿罪与受贿罪侵害的法益相同， 都是职务行为的不可收买性或者职务行为的不可 交换性。在此意义上说，行贿罪与受贿罪的本质是相同的。但是，不能据此认为，行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律 地位(权利、义务、法律规制对象等) 相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合，大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。例如，在重婚罪的场合，已婚者不得再与他人结婚，相婚者也不得与已婚者结婚，因为二者面对的禁止规范是相同的，二者对造成重婚结果所起的作用相同。但是，如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同，则对向犯双方的不法与责任 并不相同。例如，观看淫秽物品并不一定是法律 所禁止的行为，但贩卖淫秽物品则是法律所禁止的行为; 法益侵害结果主要是由贩卖行为造成的， 而不是由观看行为造成的。所以，公民为观看而购买淫秽物品，就不能受处罚。

行贿受贿双方的法律地位并不相同，对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。 古今中外的历史与现实告诉人们，如果公民的正 当利益可能得不到，或者正当利益今天得到了明 天可能得不到，而一部分人还能得到不正当利益， 那么，贿赂犯罪必然盛行。反之，如果应当得到的 正当利益谁都能得到、不该得到的不正当利益谁 也得不到，公民就会按规章行事，就不可能有人行 贿，至少行贿的人很少。但是，要形成这样的局 面，不可能依靠普通公民，而是要依靠制度建设与 国家工作人员的廉洁。换言之，要形成公平正义 的理想社会，国家工作人员负有更多的义务。一方面，制度建设依赖于国家机关而非普通公民，所 谓依赖国家机关，实质上是依赖国家工作人员。 另一方面，相对于普通公民而言，国家工作人员的廉洁具有至关重要的意义。《公务员法》第 12 条 明确规定公务员应当“按照规定的权限和程序认真履行职责”“全心全意为人民服务”“清正廉洁，公道正派”。所以，要遏制贿赂犯罪，责任主要在 国家工作人员，而不是在普通公民。或者说，贿赂犯罪主要应当归责于受贿方，而不应当归责于行贿方。同样，正是因为国家工作人员享有职务，职务行为是否出卖、能否被收买主要甚至完全取决 于国家工作人员，所以，受贿人对职务行为不可收买性的侵害起到了决定性的作用。

诚然，行贿行为“对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用”，但是，国家工作人员原本就应当“拒腐蚀、永不沾”，《公务员法》第 53 条明确禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。所以，认为行贿行为“使一批又一批国家工作人员走 上了犯罪的道路”是明显不公正的表述。应当认 为，犯罪道路是国家工作人员主动走上去的，而不是被行贿人员拉上去的。因为即便请托人主动行 贿，国家工作人员也具有拒收贿赂的法律义务; 即使无法拒收，也完全可以在收受后上交有关组织。 我们不能因为国家工作人员没有履行拒收、上交贿赂的义务，就将其收受贿赂的结果主要归属于行贿人。正如有的学者所言：“在行贿和受贿的对 合关系中，我们不否认有些场合是行贿者的行为 启动了受贿者的受贿意念，但作为事物的一般性 属性，特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时， 我们便会发现，眼下社会上形形色色的行贿具有 被塑造的性质，权力与生俱来的滥用性动机决定 了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事 政策的中心地位。”

笔者也注意到，“并重论”还引用个别国家的刑法规定，以证明行贿与受贿同害。例如，有学者 指出，新加坡《反贿赂法》第5条规定:“构成受贿 罪和行贿罪的，均处 10 万新元以下的罚金，或5年以下的有期徒刑，或两罚并处”，进而“建议调整我国《刑法》贿赂犯罪的立法方法，把受贿罪与行贿罪进行对应设置，并且提高行贿罪的法定刑与受贿罪相同”。然而，仅仅从方法论上来说，我们就不能认为，因为有几个国家的刑法对行 贿与受贿规定了相同的法定刑，我国《刑法》就应当效仿。况且，受贿罪的法定刑重于行贿罪，在世界各国是普遍现象，“并重论”为什么只借鉴少数国家刑事立法，而不是借鉴多数国家刑事立法? 这也是令人难以理解的。

注：本文系转载，仅供普法学习。