情形8：具有刑事责任能力人与未满刑事责任年龄的人俩人轮流强奸同一幼女是否成立轮奸?

        所谓轮奸,是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形,其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内,对同一妇女(或幼女),先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中,轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。
        本案中,虽然另一参与轮奸人,因不满14周岁,被排除在犯罪主体之外,二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)。但对本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段时间内，对同一幼女,先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为,因此,仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任,但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于“轮奸”。
情形9：共同轮奸，一人得逞，未得逞的人如何定性？

        共同轮奸犯罪案件中，其中某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。
        本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。但如果没有轮奸共同犯意，比如行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，该行为人不应认定具有轮奸情节。
        共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂。轮奸并非独立的罪名，而是强奸罪的情节加重犯。该情节本身只有构成与不构成的问题，而不涉及犯罪既遂与未遂的停止形态问题。根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。
        当然，如果共同行为人的强奸行为均未得逞，则应当认定所有行为人的犯罪形态为未遂。但共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸。
情形10：奸淫幼女案件中被告却辩称不知道对方是幼女，如何认定？

        《性侵意见》第19条实际上明确了以下问题：第一，奸淫幼女犯罪需要行为人主观上明知对方系幼女，包括明知和应当明知；第二，性侵未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上明知；第三，已满12周岁未满14周岁的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。
        我们认为，从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看，该款属于对 “明知”认定相对确定的规范指引，对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为,若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女，具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事,仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如,与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式,或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
情形11：被告人欲实施强奸导致被害人落水,被告人不实施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处？  
来源：《刑事审判参考》案例第834号、980号
        对于被害人李某逃离过程中落水身亡这一事实，应该结合不作为犯罪理论进行评价，这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡,是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处,实践中存在分歧意见。
        我们认为，在刑法明确将某些后果规定为加重情节的犯罪中，只要具有刑法上的因果关系，不区分直接和间接，都应当纳入该罪评价，因此，如果被害人因被强奸而投河自尽的行为，应当属于强奸罪的加重情节。但具有其他行为介入因果关系的除外。如果具有其他行为介入，则发生因果关系的断绝。
        本案中，李某失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价，关键在于发生李某失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。很显然，韦风因为先行行为导致其具有救助的作为义务，其不采取任何救助措施就离开现场，实质上是一种不作为。
        按照通说观点，不作为也是一种行为，即韦风实施了一种行为，只不过这种行为是以不作为方式实施的。这种不作为行为的介入，使原有的因果关系发生断绝，断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。而恰恰是这点，在实践中往往被忽略。
        本案中，那种主张将韦风失足落水身亡的事实纳入强奸罪评价的观点，忽视了不作为也是一种行为，忽视了这种行努踣因集关系所带来的影响。
情形12：“养父”多次奸淫幼女致其怀孕引产，犯罪情节应该如何认定？

        《性侵意见》）第25条的规定：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。
        首先，关于“共同家庭生活关系”的界定 。与幼女具有“共同家庭生活关系”,顾名思义,也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”,一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的,共同生活的人们所构成的社会生活单位,是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中,考察是否具有“共同家庭生活关系”,应当立足家庭的概念,准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说,需要形成实际上的共同生活关系,如事实上的抚养关系、监护关系等;从“量”上来说,需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性,如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。 
        其次，与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致其怀孕的；或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于情节恶劣”。但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有《性侵意见》第25条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形,就未必达到“情节恶劣”的程度。
情形13：以威胁方式要求发生性关系并且带被害人来到酒店，被害人趁机报警将其抓获，是强奸未遂还是强奸预备 ？

        陈某要求张某与其发生性关系时，张某拒绝，陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。
        强奸罪（正犯）是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。
        以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。
        对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备。
情形14：介绍他人与智障女或幼女发生性关系是否构成强奸罪共犯 ？

        介绍他人与智障女发生性关系，根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件，介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪，适用造意为首原则，不区分主犯、从犯。 
        被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。
        同样对于为他人物色介绍幼女供其奸淫,事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪,中间人构成强奸罪的共犯。根据《性侵意见》关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定,此种情形下,对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处。

注：本文系转载，仅供普法学习。