六、需要讨论的几个理论问题
刑民交叉案件，是指在法律主体、法律事实、法律关系、法律责任等方面存在适用刑事法律与民事法律的交叉或重合，刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间相互渗透的案件。刑民交叉领域有很多法律问题存在争议，本案就属于刑民交叉案件，在案件处理过程中，有部分意见涉及刑民交叉领域的几个法律问题。这些问题在理论上尚有不同认识，在此一并提出并作初步讨论。
(一)责令退赔的法律属性
责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施，虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中，但其依然属于民事财产权利的保护。犯罪人实施犯罪行为将被害人财产非法占有、处置，构成对被害人民事财产权利的损害，但由于这种行为达到情节严重的程度，具有较大社会危害性，从而触犯刑律构成犯罪，成为刑法的调整对象，法律责任也在刑法中规定，行为人据此承担的是一种刑事责任。
从西方法治国家法律发展的过程看，最初侵权行为和犯罪并未存在明确区分，犯罪是作为侵权行为处理的[3]，犯罪与侵权具有同源性。侵权行为的构成要件与犯罪构成要件具有很多相似之处，犯罪亦具有侵权行为的某些后果。犯罪造成的危害后果未必能与侵权行为截然分开。侵权行为与犯罪行为不是非此即彼的相互排斥关系，甚至可以说，许多犯罪行为本身就是严重的侵权行为。犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在法益侵害程度的差别。[4]犯罪人通过非法手段侵害被害人财产，本质上是对被害人民事权利的侵犯，只是因为这种“民事侵权行为”达到构成犯罪的严重程度，而由刑法调整。责令退赔实际上是以刑法规范“面目”出现的被害人民事财产权利救济措施。既然责令退赔属于对被害人民事财产权利的救济方式，那么责令退赔与刑事附带民事诉讼和普通民事诉讼有何区别呢?
(二)责令退赔与刑事附带民事诉讼、普通民事诉讼的区别
责令退赔与刑事附带民事诉讼、普通民事诉讼的区别主要体现在以下方面：
1.适用范围和制度功能方面。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也指出:“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔;被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。” 关于刑事附带民事诉讼的受案范围，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也提出:“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。”
据此，责令退赔和刑事附带民事诉讼的处理范围是完全不同的:责令退赔适用于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形;刑事附带民事诉讼不处理对违法所得责令退赔的问题，而是仅限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失。刑事被告人非法占有、处置被害人财产，被害人也不能另行提起普通民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产，而应通过刑事追缴或者责令退赔程序寻求救济。
需要说明的是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但该司法解释已于2015年1月被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》废止，现已失效。上述规定不能再作为界分追缴、责令退赔与民事诉讼受案范围的依据。追缴或者责令退赔后仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理，现仍有分歧意见。[5]从实践情况看，如果经过追缴或者责令退赔后仍不能弥补被害人损失的，被执行人基本处于无财产可供执行的状态，而且很多被执行人被判处自由刑，即使被害人可以再提起民事诉讼救济，也难以在执行阶段有可供执行的财产。
2.适用的财产标的方面。根据上述司法解释规定，被害人对犯罪人非法占有、处置其财产的权利主张，只能通过刑事追缴或者责令退赔程序解决，无法通过刑事附带民事诉讼或者提起普通民事诉讼予以救济。被告人承担刑事附带民事责任或者普通民事责任的财产，系被告人合法所有的财产，即民法上的“责任财产”。而应当退赔被害人的财产，则是犯罪人违法所得的财产，对此《刑法》第六十四条已有明确规定[6]，在法律评价上，这些财产并不属于犯罪人合法所有，具有违法性，应当返还被害人。至于返还的具体方式，如果原物仍然存在的，应当“原物返还”，在原物毁损、灭失等已不存在的情况下，还可以做“价值返还”。应予退赔的财产可能具有被执行人财产的权利外观，但因其属于被执行人违法所得，不能归入被执行人合法所有的财产范围，而是在犯罪人“责任财产”之外，应当退赔被害人的特定财产。被害人请求退赔的权利，属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，刑法、刑事诉讼法司法解释对退赔被害人损失，赋予了一种“物权化”的效力。责令退赔不能完全从民法财产损害赔偿请求权(债权请求权)的角度看待，在刑法上是作为犯罪人违法所得处置措施加以规定的。判决责令退赔的财产，与用于承担刑事附带民事赔偿责任、普通民事赔偿责任的财产，在法律性质上存在区别。
(三)责任竞合与执行竞合的区别
法律责任的竞合，是指由于行为人的同一行为，同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些不同责任之间相互冲突、不能相互吸收、也不能同时并存的现象。换言之，这些责任不能同时都予追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任竞合。法律责任竞合，既可以发生在同一部门法内，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可以发生在不同部门法之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合。法律责任的竞合有以下特点：
第一，数个法律责任的主体为同一法律主体。
第二，责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按照责任竞合处理。
第三，该行为同时符合两个或两个以上法律责任构成要件。
第四，数个法律责任之间相互冲突、不能同时承担。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任;或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。但责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任之间的冲突，产生责任竞合。
刑事裁判涉财产部分执行中，被执行人同时承担刑事责任和民事责任的，并不完全符合责任竞合的情形。在被执行人因多项不同的民事行为、刑事违法行为，而被多个不同的执行依据确定承担民事责任、刑事责任的情况下，就不属于责任竞合，而是多种刑事、民事责任并存。例如，被执行人因构成盗窃罪被判处财产刑，同时因欠某债权人借款未清偿，人民法院判决其清偿民事债务，该被执行人又以其名下不动产为他人债务设定抵押担保，人民法院另案判决被执行人以其抵押财产承担担保责任，这种情况系因被执行人多个行为引起，民事责任、刑事责任同时并存，被执行人须对其不同行为的法律后果承担各自不同的责任。这就不属于责任竞合的情形，而是多种性质的责任同时承担的问题。被执行人承担多种性质的法律责任，在强制执行过程中可能会产生执行竞合的问题。
执行程序的竞合，简称执行竞合，广义上的执行竞合，是指对于已经开始实施强制执行的被执行人财产，其他权利主体再申请强制执行或参与分配而言;狭义上的执行竞合，是指对于被执行人的同一财产，依内容不同的执行依据，同时或者先后申请或进入强制执行而言。[7]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条实质上属于执行竞合的情形，涉及刑事、民事多种法律责任并存时执行的先后顺位，并非法律责任的竞合。
本案的情形既非执行竞合，与法律责任竞合的特点也不完全相符。本案系因被执行人同一行为而分别产生民事调解书和刑事判决书两份执行依据，与行为人因实施多个行为分别承担民事责任、刑事责任，进而产生多份执行依据的情形不同，不符合执行竞合的条件。本案在形式上出现因被执行人同一行为导致民事责任、刑事责任并存的表象，但经过上文分析，该行为实质属于刑事法律的调整范围，“民间借贷行为”成为犯罪构成要件事实的一部分，民事调解书的执行力被责令退赔所“吸收”。因此，笔者认为，本案的情况类似于刑事责任吸收“民事责任”的法律后果，被执行人最终承担的是一种刑事责任，通过执行责令退赔即可保障被害人财产权利，并不符合责任竞合所要求的“两种法律责任并存且相互排斥只能择一承担”的条件。
(四)“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”之争
在处理刑民交叉案件时，脱离具体案情空泛地讨论“先刑后民”、“先民后刑”还是“刑民并行”都是不可取的。换言之，笼统地说 “先刑后民”、“先民后刑”或者“刑民并行”都是伪命题。不同部门法之间并不存在优先劣后之分，只有调整对象(调整范围)、调整方法的差别。但在具体案件的处理上，刑民两者会有程序先后之分，也会出现责任承担顺位的不同。这种先后顺序如何确定，需要结合具体案件事实分析。
例如，在处理罚金刑、没收财产刑执行与民事债务执行的关系上，奉行民事执行优先原则。所谓民事债务优先于财产刑执行的原则，是指在执行过程中，被判处财产刑的犯罪分子应当承担对被害人的民事赔偿责任，或对其他债权人负有应当偿还的民事债务时，如果民事责任经人民法院生效法律文书确定，犯罪分子合法所有的财产应当优先承担民事责任，在执行民事债务后，如果还有剩余财产，再执行财产刑。《刑法》第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第441条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”上述规定均在该问题上确立了民事优先原则。民事债务优先于财产刑执行的原则，体现了国家在财产刑执行上“不与民争利”的立场。
再如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在被执行人财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任时，退赔被害人的损失先于其他民事债务执行，但人身损害赔偿中的医疗费用，以及债权人对执行标的依法享有并主张优先受偿权的情形除外。这一规定又体现了责令退赔先于部分民事债务执行的立场。如果严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条确定的顺位，本案执行责令退赔将使被害人财产权获得先于其他普通民事债权的优先顺位，对被害人财产权利保护更为有利。但是，对于非法集资类犯罪[8]责令退赔是否先于普通民事债权执行一直存在争议[9]，实践中也存在将两者按比例平等受偿的做法。
注释：
[1] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
[2] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
[3] 在西方古代社会，刑法不是“犯罪法”，而是“侵权行为法”或称“不法行为法”。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行完全被认为是不法行为，不法行为产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付作为补偿。被认为受到损害的是个人而不是“国家”，公民赖以保护其不受强暴或欺诈的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。后来，犯罪作为一种涉及重要结果的行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。“不法行为”改变为“犯罪”经历了一个过程。参见【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2015年版，第236、237、238、252页。
[4] 何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第126页。
[5] 参见黄应生：“《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读”，载《人民司法(应用)》，2014年第5期。
[6] 《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
[7] 参见杨与龄：《强制执行法论》(最新修正)，中国政法大学出版社2002年版，第270页。
[8] 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪(违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金)，虚假广告罪(广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传)等。
[9] 责令退赔是否一律先于普通民事债务执行，在司法实践中一直存有争议。如果责令退赔是在行为人犯盗窃罪、抢劫罪等自然犯的案件中适用，那么责令退赔先于普通民事债务执行似不存在很大分歧。但在非法集资类犯罪或者部分法定犯案件中，责令退赔是否也应一律先于普通民事债务执行，实践中仍存在不同意见和做法。有的观点主张，在非法集资类犯罪中，责令退赔被害人财产应与其他普通民事债务按比例平等受偿，即在非法集资类犯罪的财产处置问题上，采“刑民并行”的立场。
注：本文系转载，仅供普法学习。
