嘉善私募 | 合规百问003：管理人失联，托管行责任几何？
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2018年中，以“复兴系”私募产品逾期兑付为导火索的多起投资人向私募基金托管人“追责”事件频发。时至2019年3月，中国证券投资基金业协会已发布多批失联私募基金管理人名单，并将符合注销条件的管理人取消登记。
失联公示+注销登记的举措无疑加剧了投资人对私募基金投资安全的恐慌情绪，客观上也把托管人是否存在失职的争议推到了风口浪尖。
在这一背景下，中国银行业协会于2019年3月18日发布了《商业银行资产托管业务指引》（简称“新指引”），自发布之日起，《商业银行托管业务指引》（简称“旧指引”，2013年8月3日发）废止。
嘉善解读
嘉善私募团队从资管业务解决视角，比较解读了《商业银行资产托管业务指引》。
1、名称点明“资产托管”
新指引的名称增加了“资产”字样，制定依据中增加了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。新指引势必在资管新规的统一监管规则下配套实施。
2、点明“保管”属性、“中间业务”定位
新指引中“商业银行资产托管业务”是指商业银行作为独立的第三方当事人，依据法律法规或托管合同，依约保管委托资产，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务。
值得注意的是，旧指引对“托管”制度的定位：为了解决委托—代理关系导致的时间和空间的信息不对称问题，完善市场治理结构的制度安排。
从《中国银行业资产托管业务自律公约（2017年修订版）》，也可以了解到“资产托管业务是指为解决委托—代理关系下的信息不对称问题，托管机构基于法律法规规定和合同约定，履行资产保管职责，办理券款清算与交收、会计核算与估值、投资监督以及其他金融服务，并收取相关费用的业务。”
比较来看，新指引点明了“商业银行资产托管业务”属于商业银行的中间业务，即表外业务。托管银行是独立的第三方当事人。
3、业务分类回归“信托”本源
新指引明确了12余类托管产品，并明确从“经济关系”属性上，资产信托服务属于“所有权转移的交易类资产托管业务”。
4、资产托管的“服务内容”方面
资产托管的“服务内容”方面，通过列出指引性合同条款的方式进行指导规范。在九余项中，有三项无疑被认为是托管银行被“追责”的重要依据。
第一，“资产保管服务”，新指引限定了商业银行对可控制账户内的托管资产负有安全保管的责任。
第二，“投资监督服务”，即托管银行对托管资产的投资运作情况进行监督，包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等情况。
第三，“信息披露服务”，即托管银行应将托管合同履行情况和托管资产的情况向相关当事人履行披露和报告义务。
5、明确单方终止托管服务的事由及后果
新指引将管理人的经营异常、失联、取消资质作为托管银行有权单方终止托管服务的事由之一。相关事由（新指引第十三条）出现后，托管银行有权“公告解除合同，不再履行托管职责”。
6、托管职责的内核是“保管职责”
新指引发布后，很多声音“指责”商业银行借此条款排除自身对私违规运营的私募产品负有保证、追偿等后端责任。我们认为也不尽然，托管制度存在（尽管不是太被强调）解决信息不对称的设计初衷，将其定位为“中间业务”也无误（新指引第十七条也强调托管银行不得“参与托管资产的投资决策”）。
资产托管业务为“有偿服务”，托管银行收取的托管费应与业务风险相匹配。所以在界定“保管职责”时，应将新指引第十五条、第十六条结合起来理解，充分尊重托管合同的约定，也有必要结合侵权法原理厘清托管银行相关勤勉尽责等信义义务的追责范围。
7、独立条款解释“投资监督服务”
强调对材料“表面一致性”的审查尺度。新指引发布后，托管银行应参考新指引内容重新设计托管业务与职责条款，明确业务范围。
8、不得做“增信”营销
托管职责宣传应如实客观，不得做“增信”营销。商业银行的传统业务（其中涉及账户服务）决定了其从事资产托管服务是近水楼台。在私募逾期兑付纠纷中，设有托管服务的私募产品在募集时必然使投资人更加安心。
但资管行业发展初期，在合格投资人规则制度不健全的环境下，投资人对托管服务功能的预期与动辄几十页的托管合同繁复条款的实际理解力往往不匹配。所以新指引规定此条款尤其必要。
新指引的发布，中银协颇有急切加强行业自律管理、履行“行业维权和行业协调职责“的强烈意愿。较为客观的是，新指引始终强调对托管合同（包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议）的契约精神的遵守。
另一方面，新指引对于商业银行日后设计托管合同条款提供了有益参考。对于已经签订、正在履行的托管合同，有些条款（对投资人权益产生重大影响的条款），例如终止托管服务的事由认定、协议解除的效力及相关方的责任划分仍需根据具体案情进行分析。
作为长期从事私募资管领域纠纷实务的嘉善团队认为，在商业银行资产托管业务尚未有较高的上位法规制情况下，应在充分尊重托管合同约定并结合强制性法律法规基础上去界定责任。
