宋佳欣律师宋佳欣律师
宋佳欣律师
(1)“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”和“接到举报后不履行法定管理职责的”。这两种情形可以总结为“他人明确告知而不改”。由于帮助者对受助者行为的漠不关心状态，加之某些帮助行为本身性质较为模糊，并不是“非黑即白”，证明帮助者的明知确实较为困难，某些不法帮助者可以“打擦边球”蒙混过关。但在监管部门告知或者他人举报后，帮助者对自己的行为及受助者的违法犯罪行为的“明知”就从原有的模糊状态转为明朗状态了，此时若其再不停止帮助、再不审查受助者身份及行为，则具备刑事可罚性。
(2)交易价格或者方式明显异常的。在为网络犯罪提供帮助的行为中，以支付平台为例，有人指出，“第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取7%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是‘心知肚明’的，故推定其具有主观明知。”而第四方支付由于未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台，通过大量注册商户或个人账户非法搭建的支付通道，比起第三方支付平台而言非法性色彩更强，即便帮助者对他人犯罪内容不闻不问，其搭建第四方支付平台以帮助他人收款的行为本身，也是无法经得起合法性推敲的。
(3)“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”、“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的”以及“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”。上述三种情形非法性程度十分高，而且，帮助者对自身行为性质的认识可直接关联到他人犯罪之可能性的认识——其认识到所提供的帮助行为非法性有多高，同时也必然认识到自己行为可助力他人实施信息网络犯罪活动的可能性有多大。可以说，帮助者只要具备上述任一种情形，则其对自身行为高度可能导致他人利用信息网络网络实施犯罪这一点就是“明知”的。
(4)其他足以认定行为人明知的情形。这里的兜底情形，要求达到“足以认定明知”的程度，即帮助行为的非法性要足够高，达到与前几项相当的程度。
上述司法推定可以有效避免行为人以“不知情”为由规避刑事处罚，有力打击网络犯罪。与此同时，司法解释也为推定留出了推翻的空间——“但是有相反证据的除外”。如此一正一反，即可达到“不纵不枉”的效果。
3.罪量要素
虽然考量本样态行为之刑事可罚性的重点在主观故意的证明上，但不代表帮助者只要有客观帮助行为和主观“明知”就必然构成犯罪。帮助者单次的帮助行为不仅与实行行为分离，而且主观恶性比“有意思联络、明确知道受助者将实施具体犯罪而提供帮助”低得多，最为重要的一点是，因为此种行为样态的主体多为个体或者不成规模的小团体，本身力量较为薄弱，比起犯罪产业、集团而言往往不成气候，所以在多数情况下，不论其是出于炫耀技巧还是获得经济报酬的目的，帮助者单次帮助所造成的社会危害性较低，并不足以构罪。但若放任其继续发展下去，帮助者便可帮助愈来愈多的信息网络犯罪活动，从长远角度来看，其对网络空间秩序、公民财产安全等其他法益的危害是不容小觑的。因此，必须警惕此类行为“积微成著”的可能性，把罪量要素“情节严重”作为划清罪与非罪的分水岭。
持累积犯说的学者所关注的是分离射线型的行为之罪量要素的考察。网络犯罪司法解释也对“积量构罪”的标准作出了具体规定。除此以外，考虑到网络犯罪的隐蔽性导致的侦查取证困难，《新型网络犯罪司法解释》还规定：“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
(二)“心照不宣”的链条型网络帮助行为之刑事可罚性
1.客观层面
对链条型网络帮助行为的客观层面考量，须时刻牢牢把握其属于网络黑灰产这一大前提。链条型网络帮助行为与分离射线型网络帮助行为在客观层面具有下列不容忽视的区别。
(1)是否必然高概率导致他人犯罪。分离射线型并不属于黑灰产的一环，帮助者行为的性质并不是“非黑即白”，不能一概而论，其更类似于学界争议不休的“中立的帮助行为”。考察其刑事可罚性不能单从客观行为入手，而要更偏重考察其主观心态，并结合客观行为作出合理的判断。但链条型网络帮助行为就是黑灰产的一环，正因如此，帮助者所帮助的对象有极大概率将实施犯罪，因而潜在的社会危害性高。从这一角度而言，对链条型帮助行为的主观心态的考量并不是那么重要，对其刑事可罚性讨论将更集中于其客观行为所造成的社会危害性。
(2)帮助者在犯罪实现中所处地位不同。在分离射线型中，帮助者在犯罪实现中居于中心地位。而在链条型中，产业链下游的受助者对上游帮助者的依赖程度不太高，因为下游产业的犯罪者同样是具有实力与规模的团伙，其更改犯罪方案的成本低于一般的个人与小团体。因此，链条型网络帮助行为并不处于犯罪实现的中心地位，只是为犯罪实现提供辅助和推动力。值得注意的是，这并不意味着链条型网络帮助行为像传统共犯一样从属于实行行为，其帮助行为依旧具有独立性，因为无论是上游的帮助者还是下游的受助者都属于产业链的一环，都是在自己的“产业环节”内独立实施相应的行为。它们像锁链一样环环相扣，又能自由组合。
(3)单次帮助行为的社会危害性不同。受产业规模化的影响，链条型帮助行为的主体是已具实力、规模的已产业化、高度分工化的团体，其帮助者提供的单次帮助所造成的社会危害性在大多数情况下都会高于分离射线型。但这并不是绝对的，对社会危害性的考量要从客观实际出发，因此链条型的网络帮助行为成立犯罪依旧受到罪量因素的制约。
2.主观层面
(1)“心照不宣”的理解
链条型网络帮助行为的主观心态是“心照不宣”。所谓“心照不宣”，指的是彼此不需联系即可互相知晓意图。“网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应的行为，并且上下衔接构成犯罪链，其既不需要对犯罪整体有充分的了解，也不需要对自身行为后续的、可能的危害后果有充分的认知，传统的正犯与共犯的角色与分工难以在为信息网络犯罪活动提供支持行为中得以充分的体现，为信息网络犯罪活动提供支持行为的独立性日趋明显。”因此，链条型帮助行为主观意思联络趋零是产业高度分工的必然结果。
“心照不宣”与“漠不关心”的共同点在于“心知肚明”。二者的区别除了前文所述的本质区别外，还存在一点微妙的区别。“心照不宣”是两个主体间彼此的“心知肚明”，互相知晓意图。比如，黑灰产业链上下游之间互相知道双方的地位、作用。但是，“漠不关心”往往仅指帮助者的“心知肚明”。处于技术或其他优势地位的帮助者十分清楚自己所提供的服务或帮助的性质，其知晓受助者大概率将用之实施犯罪，只不过对每一个受助者的行为、具体是何种犯罪、如何实施犯罪并不关心;但受助者并不一定知道帮助者的心态，且受助者甚至有可能不知道所接受的帮助可以用以犯罪。但是，这种情况在“心照不宣”的链条型网络帮助里是不可能存在的。
因此，分离射线型的网络帮助行为之主观心态考量相较而言并不是那么重要，就“心知肚明”这一点共性而言(至少是对自己行为本身心知肚明)，这两种行为样态的主观心态的考察方式基本一致，后者可以参照前者的相关标准。
(2)“螺丝钉”是否也具有“明知”
分离射线型的帮助者由于其自身掌控着技术等优势，对自己的行为以及受助者可能实施犯罪的概率、大致可能实施什么类型的犯罪是有较为确切的认知的，但链条型却未必。宏观上看，在网络黑灰产的产业链上，上下游之间是“心照不宣”的;但缩小到微观上的每一个参与者来看，这条产业链上的所有人员“各司其职”，有的小员工就像流水线上的一颗螺丝钉，只对自己的产业范围内的行为有具体的认知，而对下游犯罪仅有模糊认知。那么，如何认定这些小员工是否具有本罪的“明知”?
笔者认为，在传统刑法理论上，“明知”要求行为人对犯罪的认知程度较高较清晰，但在网络犯罪尤其是形成产业链的网络犯罪中，这一点较难实现。由于网络犯罪具有的技术性特征，许多普通人根本无法深刻理解网络犯罪原理。在高度分工情况下，各环节人员各司其职，仅需理解自己产业范围内的事项。加之网络的虚拟性，大部分人员也毋需与下游产业的实行行为人面对面实际接触。这一切都造成了他们无法对受助者的行为有清晰认知。因此，有必要降低“明知”的标准。有论者强调：“……旨在为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪……如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况，一律将被帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现……只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以严密刑事惩治法网。”
因此，笔者认为，身处产业链中的帮助者只需要知道自己的工作内容将促使下游产业“有较大可能实施犯罪活动”即可，不要求其对犯罪有充分了解，不要求其对具体的罪名有确切认知，也不要求受助者实际实施或成立犯罪。当然，行为人若对“下游产业可能实施犯罪”这一点全然不知，必然不能构成本罪。但是，在降低“对他人犯罪的认识”的同时，为达平衡，帮助者必须对自己产业范围内的行为有较高的认知，包括并不限于自己提供的技术或帮助的大致原理、性质、用途、交易价格是否有异常。这一点与分离射线型并无二致，司法者可借用推定的手段予以证明。总而言之，无论是哪种非共犯的网络帮助行为，其主观心态上的刑事可罚性都应落脚于“帮助者对自身行为的认识”上，包括自身行为性质合法与否、是否高概率促进受助者用以实施犯罪，而非“帮助者是否必然知道受助者将必然实施具体犯罪”。
(三)刑事可罚性小结与侧重点比较
综上所述，“漠不关心”的分离射线型网络帮助行为的刑事可罚性侧重点在于考量帮助者主观认知，其帮助者更有能力清楚认识到自身行为的非法性程度和受助者将之用以犯罪的概率。甚至，帮助者往往也更清楚受助者将实施哪些犯罪、其实施犯罪的大致原理。由于在这种行为样态中，帮助者与受助者的资金、技术都不具规模化，类似于“个体户”对“散户”的“一对多”结构，一方面，帮助者的单次帮助行为所能造成社会危害性趋小，但有可能积微成著，因此划定其最终是否构罪的标准在于“积量构罪”的罪量因素;另一方面，受助者对帮助者依赖程度高，一旦其实施犯罪，帮助者之帮助必然起到极大推动作用，从而帮助者在整个犯罪实现中居于中心地位。
“心照不宣”的链条型网络帮助行为属于网络黑灰产的一环。一方面，帮助者与受助者的资金、技术等都可能规模化，类似于“厂商”对“厂商”的“一对多”结构，因而其各自独立，帮助者只是在犯罪实现中起到辅助或推动作用。宏观上，帮助者往往能认识到自己行为的高非法性，但微观上如“螺丝钉”般存在的小员工可能并不能认识到下游犯罪的人将如何实施犯罪以及下游实施犯罪的原理——他们可能只是促进整个犯罪实现的一个小环节。因此，对帮助者主观心态的考量变得不那么重要，只要其能认识到自身行为具有非法性、受助者高概率将实施犯罪即可——而即便是小员工，其作为从事黑灰产的职业者，也几乎都能认识到上述两点。于是，考量链条型网络帮助行为的刑事可罚性的侧重点在于其客观行为及危害性。虽然这种形态中单次帮助行为的社会危害性可能足够大，但是否构罪依旧受到罪量因素的制约。
换言之，对两种行为样态予以刑事非难的侧重点是不同的。这是因为我国打击网络犯罪的当务之急是以强力惩治已职业化、产业化的黑灰产业链，即“心照不宣”的链条型网络帮助行为。很明显，这种帮助行为的客观行为非法性明显高、社会危害性大。只要厘清主观认知的证明标准，以新设立的帮助信息网络犯罪活动罪惩治利益链条上的相关人员并非难事。帮助信息网络犯罪活动罪的设立，可以有效打击网络黑灰产。与此同时，在网络空间中还存在着不少尚不成气候却能“积微成著”的“个体帮助者”，这些人或为了谋求经济利益，或为了炫耀技能而在网络上贩售、传播可以用于实施犯罪的程序、工具等。他们或许深知自己所提供的帮助的性质与用途，却放任他人随意使用，这就是“漠不关心”的分离射线型网络帮助行为。笔者认为，对于这一类在“罪与非罪”边缘游走的人群，本罪的设立对其而言更多的是发挥威慑与预防的作用，因此，必须在主观上考量帮助者真实的心态、客观上严格依循罪量标准，以做到不枉不纵。