浅谈“多次盗窃”情节法律适用的重复评价问题

一、问题的由来

张三分三次到一家超市盗窃，三次盗窃金额共计一千多元，后案发自首。仅从盗窃数额来看，该案未达到河南省关于盗窃罪的入罪标准，是以“多次盗窃”入罪。

笔者在介入此案后，与检察官进行多次沟通，先后提交了三次法律意见书，申请对张三相对不起诉。但承办检察官认为，根据《河南省人民检察院轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》（以下简称《指导意见》）第十四条第二款第七项的规定“具有下列情形之一的，一般不宜作相对不起诉处理：……（七）入户盗窃、扒窃、多次盗窃或者连续实施盗窃、携带凶器盗窃的”，对张三不宜作不起诉决定。

在承办检察官出具量刑建议（拟定罪缓刑），当事人已经签署了认罪认罚具结书的情况下，笔者又多次和检察官沟通，说明张三之所以被刑事立案正是因为其“多次盗窃”行为，如果再因“多次盗窃”情节适用《指导意见》不宜作相对不起诉的规定，就会造成对张三“多次盗窃”情节的重复评价，《指导意见》的上述规定不宜作为审查是否起诉的标准。此外，笔者又向检察官对本案是否起诉问题申请启动听证程序。

最终，承办检察官采纳了笔者的意见，经过听证程序，听证员一致决定可以对张三不予起诉，检察院在两周后对张三作出《不起诉决定书》。

笔者在结案总结时，一直在回忆本案的各种细节，并在与同事深入讨论这个案件的时候，大家质疑“禁止重复评价原则不是在实体评价的过程中才能适用吗？决定是否起诉只是一个刑事诉讼程序，即便起诉了，只要在审判时不重复评价多次盗窃的情节，便不会导致重复评价。”这个观点也是笔者承办此案之前的想法，但结合这个案件，仔细研究发现此观点经不起推敲。

二、刑事诉讼程序是程序形式与实体评价辩证统一，不能排除禁止重复评价原则的适用

笔者通过大量的检索和阅读，发现目前主流的重复评价原则适用情形几乎都是实体评价，主要存在行（政）刑（事）交叉、罪数认定、量刑评价三个领域，对于刑事诉讼程序是否应该适用重复评价原则未见片语点墨，似乎禁止重复评价原则天生就是这种角色，不该出现在诉讼程序的舞台。

但刑事诉讼的过程实质上是程序形式和实体评价的辩证统一，而且目前刑事诉讼程序实体评价的全流程性趋势更加明显。制度层面如“认罪认罚制度”，量刑建议的采纳率逐年升高，已达百分之九十以上；个案层面如“昆山龙哥案”公安机关适用正当防卫制度实现出罪。这无疑增加了刑事诉讼程序前中端的重要性和对案件结果的影响力。

在此背景下，禁止重复评价原则在刑事诉讼程序中能否适用的问题无法避免。笔者认为，在刑事领域，重复评价是对犯罪事实的评价，只要存在对实体问题评价的领域，禁止重复评价原则都有适用的空间和可能，尤其是足以影响或者决定定罪量刑的诉讼程序。刑事诉讼中，立案、审查起诉、提起公诉等程序是否启动，直接决定了行为人是否有罪以及罪行的轻重。但决定是否启动这些程序的基础，是对案件全部犯罪事实进行全面准确的评价，“全面评价”是指对全部指控犯罪嫌疑人有罪和有利于犯罪嫌疑人的证据进行评价，而“准确评价”要求对于全部证据要依法进行恰当的评价，其含义当然包括禁止重复评价。

以审查起诉阶段为例，公诉机关有决定是否起诉的权力。在此程序中，检察官实际上扮演的是法官的角色，即判断一个行为是否应该受到刑法的评价和苛责，如果作出不起诉决定，司法效果上相当于直接判定该行为无罪。如果在此程序中排除禁止重复评价原则的适用，不予起诉制度便可弃之不用、束之高阁了。

三、“多次盗窃不宜作相对不起诉”重复评价之表现

在笔者承办的案件中，行为人的犯罪情节极其轻微，完全符合不予起诉的条件，但横在控辩之间的沟壑实际上就是《指导意见》的规定，具有多次盗窃情节不宜作相对不起诉。细剖多次盗窃的入罪原理，便可发现该规定的不当之处。

根据刑法第二百六十四条规定，盗窃罪的入罪主要包括两种，一种为“基础盗窃行为+数额”（笔者称之为经典盗窃行为），另一种为“特殊盗窃行为”，这类盗窃行为包括“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”，二者列入同一量刑幅度。盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权，一般来说，财产型犯罪的犯罪数额是定罪量刑的重要依据，其中包括入罪标准。但相比经典盗窃行为，“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”这类行为本身体现了行为人主观恶性更深、法益侵害性更大，甚至存在演变成侵犯人身安全型犯罪的可能，导致可追责性增加，所以对这种特殊盗窃的行为的入罪标准不作数额的要求。

1、“多次盗窃不宜作相对不起诉”违反禁止重复评价原则的体现

基于上述理论，笔者浅谈“多次盗窃不宜作相对不起诉”违反禁止重复评价原则的体现。

从法律构造的角度而言，多次盗窃是犯罪事实，也是法定的犯罪情节，作为定罪量刑的依据。结合上文已述，决定起诉与否的程序中包含对实体问题的评价，而是否作出相对不起诉的前提是涉案行为已被评价构成犯罪，在此基础上以行为人的犯罪情节、主观恶性、社会危害性等因素作为决定的依据。因此，既然“多次盗窃”作为入罪情节已被入罪评价，就不能作为决定是否作出相对不起诉的依据。

从刑事诉讼的苛责因素而言，除去行为人客观条件的差异外，行为人的主观恶性和行为刑事法益侵害性是刑事诉讼苛责的主要因素。从此角度观《指导意见》的上述规定，不难理解制定者的意图，认为相比经典的盗窃行为而言，“多次盗窃”等特殊盗窃的行为主观恶性更大，社会危害性更大，可追责性更强，该类行为不具有相对不起诉的客观条件。但相比经典的盗窃行为，特殊盗窃行为上述苛责因素的增加部分，已成为不考虑犯罪数额条件下盗窃入罪的补充条件，不能再作为剥夺行为人不被起诉的考量因素。因此，从刑事苛责的考虑因素角度，《指导意见》的规定亦违反了禁止重复评价原则。

2、“多次盗窃不宜作相对不起诉”存在不符合实际的“机械司法”导向

司法实践中“出镜率”超高的《指导意见》，在法律性质上虽然不属于司法解释，只能作为地方司法机关对轻微刑事案件相对不起诉问题提出的处理原则和方法，具有一定的指导作用。虽法律效力相对较弱，但在司法实践中，其指导性和可执行性较强，地方公诉机关在决定是否相对不起诉领域，《指导意见》就是“法”！所以，对《指导意见》的制定更应提出更高的合法性要求。

同一罪名中，同一量刑幅度内，不同犯罪行为的法益侵害性推定相同，所以在没有足够的法学理论和法律规定支持的情况下，对于同一罪名中、同一量刑幅度内的不同犯罪类型，刑法裁判的标准和程序推进的依据，地方司法机关不宜作出差别性、倾向性的意见。而《指导意见》关于“多次盗窃不宜作相对不起诉”的规定，法理解释难以自洽、法律规定缺乏依据，容易导致不符合实际的机械司法。

六、“多次盗窃不宜作相对不起诉”的适用要根据具体案件事实判断，对于多次盗窃行为入罪评价后溢出的犯罪事实的考量不会导致重复评价

关于公诉机关起诉与否的决定，并非所有的案件都不能适用上述规定，要根据具体的案件事实进行判断。对于实务中出现盗窃次数较多（两年内超过三次）以及特殊盗窃行为的犯罪数额达到量刑标准的情形，对于把这两类情形入罪评价后溢出的犯罪事实的考量不会导致重复评价，但对其考量同样要遵循禁止重复评价原则，即对于入罪的情节仅作为入罪的考虑因素，对于溢出的情节只能作为量刑的考虑因素。

《河南省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》第六条的规定便印证了笔者的观点，准确地遵循了此原则，“在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：……（2）入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、二年内盗窃三次的，在此基础上，每增加一次作案或者一种情形，分别增加二至三个月刑期”。

七、总结

禁止重复评价原则作为我国法学理论界和法律实务界通行的刑法原则，一无明文规定，二无权威解释，甚至其定义和内涵都是模糊的，以致司法实践中法律从业者难以准确理解和适用此规则。而在此背景下的《指导意见》“多次盗窃不宜作相对不起诉”的规定，要根据具体案件事实决定是否适用，不能因“多次盗窃”情节一概而论，对于多次盗窃行为入罪评价后溢出的犯罪事实的考量，作为起诉与否的考虑因素无可厚非，不会导致重复评价，但对于仅因多次盗窃情节入罪的犯罪行为，不宜适用上述规定。

宋笑宇  

2024年3月26日