大法官文论文：孙华璞|关于表见代理构成要件问题的思考（上）

               ——本人过错不是表见代理的构成要件

作者孙华璞系最高人民法院党组成员、二级大法官

（本文刊登于《人民司法》2019年第22期）

自从权利外观理论产生以来，围绕着本人或者原权利人过错应否作为表见代理构成条件的争论就从来没有停止过。弄清各种观点争论的焦点及其法理，对平息双方纷争、准确理解法律、统一执法思想，都具有重要的意义。

目次

一、两种观点的核心要义及分歧

（一）单一要件说

（二）双重要件说

（三）两种学说争论的焦点

二、过错责任结构模型的比较分析

（一）单一要件说的过错责任模型

（二）双重要件说的过错责任模型

（三）过错责任原则的结构模型

三、过错结构及责任类型的启示

（一）表见代理制度的法理基础及价值功能

（二）单一要件说并没有违反过错责任原则

（三）权利外观原则与过错责任原则高度契合

（四）单一要件说更为简便易行

应当说，权利外观理论或者外观责任是与过错责任完全不同的归责原则，它们各自守护着不同的价值功能，但是从实际情况看，权利外观原则并不能完全摆脱过错责任的控制，在诸多重大问题上过错原则仍然发挥着重要的作用。因此，自从权利外观理论产生以来，围绕着本人或者原权利人过错应否作为表见代理构成条件的争论就从来没有停止过。弄清各种观点争论的焦点及其法理，对平息双方纷争、准确理解法律、统一执法思想，都具有重要的意义。

一、两种观点的核心要义及分歧

在本人过错应否成为表见代理构成要件的问题上，主要有从善意相对人或者第三人立场出发的单一要件说、从原权利人或者本人立场出发的双重要件说，以及从折衷主义立场出发的民商分别说。

（一）单一要件说

单一要件说也可称之为“信赖主义权利外观说”，其基本观点是：在第三人和本人过错的问题上，只要第三人无过错或者善意、无过失，即可构成表见代理，而本人是否有过错或者过错大小并不影响表见代理的构成。换言之，只要第三人尽到合理注意义务后未能发现代理权外观之瑕疵，并使自己的内心按照诚实信用原则形成了行为人有代理权的基本认知，就满足了合理信赖或者代理权外观无瑕疵的必要条件。至于本人在主观上有无过错或者过错大小，都与是否构成表见代理无关，即使本人对表见代理权形成没有任何过错或者可归责事由，也不应对表见代理的成立或者其对行为人所为民事行为的后果承担责任产生影响。

（二）双重要件说

双重要件说，也称之为“与因主义权利外观说”，其基本观点是：构成表见代理不仅要求第三人主观上善意、无过失，而且还要求本人主观上有过错或者可归责事由；否则，不能构成表见代理，或者行为人的无权代理对本人不生效力。

（三）两种学说争论的焦点

两种学说各持的立场和法理依据不同，也分别守护着不同的价值功能。它们的差异主要表现在以下几个方面：

一是表见代理制度的法理依据。单一要件说认为表见代理制度的法理依据是以信赖原则为基础的权利外观理论，只要权利外观没有瑕疵，足以使善意相对人合理信赖或者善意相对人尽到合理注意义务不能发现代理权外观之瑕疵，本人或者真实权利人就应当对行为人的表见代理行为负责。双重要件说的法理依据是与因主义或者过错责任原则。权利外观理论保护的是善意相对人的信赖利益，而这种保护是以牺牲真实权利人利益为代价的，所以应当要求真实权利人对权利外观的形成具有过错或者可归责性。这种可归责性表现为真实权利人在权利虚像的形成过程中给予了一定的原因力或者具有消除某种权利假象的义务而没有作为。真实权利人对权利外观或者表见代理权的形成必须有过错或者可归责之事由，否则，让没有过错的被代理人对无权代理行为负责，是违反公平原则的。

二是表见代理制度的价值功能不同。单一要件说认为，表见代理制度的价值功能是维护交易安全所代表的社会公益。在过错责任原则保护的个人私益与权利外观原则所保护的社会公益发生冲突的情况下，应当坚持以个人私益服从社会公益、过错责任原则服从信赖原则、动态安全服从静态安全、权利真相服从外观表象的原则。而双重要件说则认为过错责任原则是民法的基本原则，表见代理制度保护善意相对人信赖利益不能违反过错责任原则。否则，让没有任何过错的本人对与其没有任何关联的行为人过错承担责任，不仅违反了过错责任原则，而且违反了私权保护、契约自由、公平正义等一系列民法的基本原则。

三是在构成要件的问题上是单方过错还是双方过错。上述理论依据和价值功能具体表现为对本人过错应否成为表见代理构成要件问题上的分歧。单一要件说站在维护交易安全或者社会公益的立场，基于权利外观理论或者归责原则，强调第三人无过错或者善意、无过失是表见代理的构成要件，而本人过错或者与因则应当排除在表见代理的构成要件之外；而双重要件说则站在维护财产静态安全或者保护个人私益的立场，基于过错责任、私法自治、所有权保护原则，强调构成表见代理的必要条件除相对人善意、无过失外，还必须具备真实权利人或者本人主观上有过错或者对表见代理权有可归责理由。

实际上，自从1906年德国学者莫瑞茨·维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》中提出权利外观理论或者外观主义以来，围绕着保护善意第三人抑或原权利人利益的争论从没有间断，主要形成了从第三人权利出发的信赖主义和从原权利人出发的与因主义两大学说。信赖主义的权利外观说致力于从第三人的信赖合理性要件，将不合理信赖排除到保护范围之外，推导出维护交易安全、保护第三人利益的合理性。与因主义的权利外观说则致力于从原权利人或者本人的可归责性、主观过错或者与因行为上，推导出本人承担责任的合理性。因此，目前的单一要件说与双重要件说之争，实际就是信赖主义权利外观说和与因主义权利外观说争论的表现和继续。

二、过错责任结构模型的比较分析

不论单一要件说抑或双重要件说，都有其法律依据和法理基础，仅就目前各自的法理看都很难让对方信服。要想在二者之间作出选择或者终结这场争论，就必须另辟蹊径。从实际情况看，导致第三人与表见权利人设立民事法律关系，可能是第三人过错所致，可能是本人过错所致，可能是双方共同过错所致，也可能是无权代理的行为人过错所致。如果按照模拟法研究，把上述4种过错类型分别按照单、双要件说之法理归责进行组合，可能会呈现出不同的过错责任结构模型。也许这些不同的模型会带给我们一些新的启示，而这些新的启示或许可能为终止这场旷日已久的争论提供一些有益的帮助。

（一）单一要件说的过错责任模型

为保护善意相对人的合法权益和交易安全，单一要件说强调，在完全排除本人过错或者可归责事由的情况下，仅根据第三人单方有无过错确定表见代理之构成，即只要第三人主观上没有过错或者善意无过失，就构成表见代理。按照单一要件说之法理进行归责，以上4种过错类型的责任结构模型是：

【模型1】第三人有过错＋本人无过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说：在与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上有过错，即主观上存在恶意或者因其未能尽到合理注意义务而没有发现代理权外观之瑕疵；而本人在主观上没有过错，即本人对权利外观之形成或者行为人冒用其名义与第三人交易没有任何过错或者可归责之事由。在这样的场景下，按照单一要件说的制度安排，只要第三人主观上有过错，就不能构成表见代理，即行为人的代理行为对本人不生效力，应当由行为人自己承担与第三人交易的法律后果。

【模型2】第三人没有过错＋本人有过错＝表见代理（等于本人承担责任）。也就是说：与行为人设立民事法律关系，第三人主观上没有过错，是本人主观上的过错所致。即：第三人不仅在主观上没有恶意，而且尽到合理的注意义务后没有发现代理权外观之瑕疵；而本人对行为人有代理权或者权利外观之形成有过错或者可归责之事由。在这样的场景下，按照单一要件说的制度安排，因第三人主观上没有过错，并且本人也无法证明第三人有过错，所以应当构成表见代理，即行为人的代理行为对本人有效或者本人应当对行为人所为的民事行为承担责任。

【模型3】第三人有过错＋本人有过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说：与行为人设立民事法律关系，不仅第三人有过错，而且本人也有过错。第三人过错表现为代理权外观确实存在瑕疵，然而由于其疏忽大意或者过于轻信而没有发现应当发现的代理权瑕疵。本人过错表现为其对表见代理权之形成有过错或者可归责之事由。在第三人和本人双方都有过错的场景下，根据单一要件说的制度安排，因第三人有过错，所以不能构成表见代理，即代理行为对本人不生效力，应当由行为人承担与第三人交易的法律后果。

【模型4】第三人无过错＋本人无过错＝表见代理（等于被代理人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系，第三人没有过错，本人也没有过错，达成交易完全是行为人的过错或者恶意所致。一方面，代理权外观确实没有瑕疵或者第三人尽到合理注意义务后也没有发现代理权之瑕疵，所以第三人在主观上没有过错；另一方面，本人对表见代理权之形成或者第三人与行为人之交易也没有过错或者可归责之事由。在双方都无过错的场景下，按照单一要件说的制度安排，因第三人没有过错或者本人不能证明第三人有过错，所以应当构成表见代理，即代理行为对本人发生效力，应当由本人承担与第三人交易之后果或者表见代理之责任。

通过对以上4种过错责任结构的模型分析，以单一要件说为法理的制度安排给了我们几点启示：

一是充分体现了过错责任原则。

首先，从【模型1】和【模型2】的结构可以看出：与行为人交易的法律后果或者表见代理的风险均由有过错的一方承担，这完全符合“有过错有责任”的归责原则。之所以分别安排第三人、本人承担表见代理责任，是因为他们在主观上都有过错。第三人过错表现为过于轻信行为人有代理权或者因疏忽大意没有发现代理权外观之瑕疵；本人过错表现为对表见代理权之形成或者行为人与第三人交易具有过错或者可归责事由。

其次，从【模型3】的结构可以看出：在双方都有过错的场景下，将表见代理责任或者交易的风险分配给有过错的第三人，而没有分配给有过错的本人。这样，一方面是因为第三人确实有过错，并且本人能够证明第三人有过错，按照“有过错有责任”的原则，应当由有过错的第三人承担责任。另一方面本人在主观上虽然也有过错，但是按照单一要件说之法理，本人过错并非表见代理构成要件，所以即便本人有过错或者比第三人有更大的过错，也不能构成其承担责任的理由。

最后，从【模型4】的结构可以看出：在双方都没有过错的场景下，第三人不承担表见代理责任。依单一要件说之法理，因第三人主观上没有过错，所以不应当让其承担表见代理的风险或者责任，并且这也完全符合“无过错无责任”的过错责任原则。因此，从对上述4种模型的分析看，应当说单一要件说的制度安排完全符合“有过错有责任，无过错无责任”的归责原则之精神。

二是过错责任与举证责任原则共同作用的结果。

在【模型4】双方都无过错的场景下，虽然本人没有任何过错或者可归责的原因，但是却将表见代理之责任或者替代行为人履约的责任分配给了本人承担，这确实有违过错责任原则之嫌。这也正是双重要件说认为单一要件说违反过错责任原则的关键所在。然而经过分析，事实并非如此。因为：

首先，这是过错责任原则与举证责任共同作用的结果。在涉及表见代理的诉讼中，第三人有过错或者不构成表见代理的诉讼主张都应当由本人提出；按照“谁主张、谁举证”的原则，证明第三人主观上有过错的责任也应当由本人承担。如果本人不能证明第三人有过错，那么他就应当承担败诉的后果。因此，即使在本人无过错的情形下，认定代理行为对本人有效，并让其对行为人所为民事行为承担责任，也是过错责任原则与证明原则共同作用的结果，而并非构成对过错责任原则之违反。

其次，表见代理制度基本功能的体现。在【模型4】这个特殊的责任结构中，不仅本人没有过错，而且第三人也没有过错。让没有过错的本人承担责任不公平，让无过错第三人承担责任同样也违反过错责任原则之精神。因此，在双方都无过错的场景下，确实出现了权利虚像与权利真相、社会公益与个人私益、动态安全与静态安全、诚实信用原则与过错责任原则的选择问题。表见代理制度的功能就是为分配这种风险提供可遵循的规则，即保护无过错第三人的利益，因为第三人的利益代表着诚实信用、代表着交易的安全、代表着公共利益。

最后，风险的实际承担者是第三人而并非本人。虽然设立表见代理制度的初衷是保护善意无过失的相对人的合法权益，但是根据我国民法、刑法、行政法等相关法律规定，行为人盗窃、私刻公章，冒用被代理人名义的情形均属于违反法律禁止性规定的无效民事行为，而无效民事行为不存在履行的问题。因此，虽然在双方都无过错的情况下，表见代理的风险或者责任应当由本人承担，但是因行为人的违法性造成民事行为无效，从而把本人的表见代理风险又转移给了第三人承担。

三是充分体现了公平原则。

公平原则是民法的基本原则，其核心要义就是要求在民事立法和司法过程中应维持民事主体之间的利益均衡。从单一要件说的4种模型看，表见代理制度对风险或者责任的分配，完全符合民法的公平原则。

首先，责任的整体分配公平合理。从4种过错责任结构的整体布局看，第三人与本人分别承担两种责任，即在【模型1】与【模型3】的责任结构中，都是由有过错的第三人承担责任；而在【模型2】与【模型4】的责任结构中，都是由不能证明第三人有过错的本人承担责任。因此，从制度的整体安排看，每人分配了两种责任，应当是公平合理的。

其次，风险责任的分配公平合理。在【模型3】【模型4】双方都有过错或者双方都无过错的场景下，风险分配给任何一方承担都是不公平的，所以把双方都有过错的责任安排给第三人承担，而把双方都无过错的风险安排给本人承担。这样，每人各承担一种风险责任，风险的分配应当是非常公平的。

最后，责任的分配公平。如果把过错责任归责视之为公平的话，那么从4 种责任结构模型看，完全符合有过错有责任，无过错无责任的归责原则之精神。因为，在【模型1】【模型3】的责任结构中，都是因为第三人有过错，所以代理行为对本人不生效力，由有过错的第三人承担与行为人交易的风险；而在【模型2】【模型4】的责任结构中，因为本人不能证明第三人有过错，所以不能让第三人承担责任，而应当让有过错和不能证明第三人有过错的本人承担责任。

总之，从以上4种模型分析可以得出以下结论：虽然表见代理或者权利外观理论与过错责任原则属于两种完全不同的理论体系或者归责原则，它们从不同的立场出发，守护着不同的价值功能，但是责任安排或者风险分配不仅没有违反过错责任原则和公平原则，而且实现了与过错责任归责结果的高度契合，实现了对第三人利益与被代理人利益、个人私益与社会公益、财产静态安全与动态安全、权利外观理论与过错责任原则的统筹兼顾、利益均衡和有机统一。

（二）双重要件说的过错责任模型

为了充分保护原权利人或者被代理人合法权益，双重要件说强调构成表见代理必须要严格限制在被代理人有过错的范围内。按照双重要件说之法理，以上4种过错类型的责任结构模型是： 

【模型（1）】第三人有过错＋本人无过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系，第三人在主观上存在恶意或者疏忽大意、过于自信的过失—— 因未尽到合理注意义务没有发现应当发现的代理权外观之瑕疵；而本人对权利外观或者行为人冒用其名义与第三人交易不存在任何过错或者可归责之事由。在这样的场景下，因不符合双重要件说“第三人无过错、本人有过错”之结构，所以不能构成表见代理。即：代理行为对本人不发生效力，由行为人自己承担与第三人交易之责任。

从【模型1】与【模型（1）】的比较看，两者的过错责任结构相同，法理依据不同，但是归责结果完全相同。【模型1】基于第三人有过错而不构成表见代理，【模型（1）】则因为不符合“第三人善意无过失，而被代理人有过错”构成要件而不构成表见代理。

【模型（2）】第三人无过错＋本人有过错＝表见代理（等于被代理人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系，第三人主观上没有过错或者尽到合理注意义务后仍然没有发现代理权之瑕疵；而本人对表见代理权形成或者对促成第三人与行为人交易具有过错或者有可归责之事由。在这样的情形下，完全符合双重要件说“第三人无过错、本人有过错” 的构成要件，所以表见代理应当成立，代理行为对本人发生效力，即本人应当对行为人与第三人设立的民事法律关系负责。

从【模型2】与【模型（2）】的比较看，两者的过错责任结构也完全相同，但是法理依据也不相同，归责结果却也完全相同。【模型2】基于第三人无过错或者善意无过失而构成表见代理；【模型（2）】则是基于第三人无过错、被代理人有过错而构成表见代理。

【模型（3）】第三人有过错＋本人有过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说：与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上有过错，即主观上有恶意或者未能尽到合理注意义务而没能发现应当发现的代理权之瑕疵；并且，本人主观上也有过错或者可归责事由，即权利外观或者行为人有代理权之形成系本人过错所致。在双方都有过错的场景下，因为也不符合“第三人无过错、本人有过错”的双重要件说之法理，所以也不能构成表见代理，即行为人的代理行为对本人不生效力，行为人违约之风险应当由第三人承担。

从【模型3】与【模型（3）】的比较分析看出，两者的过错责任结构也是完全相同，法理依据也不相同，但归责结果也是完全相同。【模型3】是基于第三人有过错，不成立表见代理；【模型（3）】则是基于不符合第三人无过错、本人有过错的要件，不成立表见代理。

【模型（4）】第三人无过错＋本人无过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上无过错，本人主观上也没有过错；导致第三人与行为人为民事法律行为，完全是行为人的过错或者欺诈行为所致。在双方都无过错的情形下，因不符合“第三人无过错、本人有过错”的双重要件说之法理，所以也不能够成立表见代理。即：代理行为对本人不发生效力，第三人承担与行为人交易之风险。

从【模型4】与【模型（4）】的比较分析看，两者的过错责任结构完全相同，法理依据完全不同，但是归责结果却截然相反。【模型4】基于第三人无过错构成表见代理，行为人的代理行为对本人有效，本人对行为人所为法律行为的后果承担责任；【模型（4）】则是基于不符合双重要件说“第三人无过错、本人有过错”的结构而不构成表见代理，即行为人的代理行为对本人无效，表见代理的风险责任由第三人承担。

总之，从双重要件说的4种过错责任的结构模型看，不仅未能够避免其所批评单一要件说违反过错责任原则的问题，而且其存在的法律基本原则冲突、理论体系自相矛盾等方面的问题比单一要件说还要多。一是违反过错责任原则与公平原则。

从4种模型可以看出：在【模型（3）】双方都有过错的场景下，本人有过错却不承担任何责任；而在【模型（4）】双方都无过错的情形下，第三人没有任何过错却要承担全部责任。上述两种模型得出的结论是：

一是第三人有无过错都要承担责任，而被代理人有无过错都不承担责任，这显然违反了“有过错有责任、无过错无责任”的过错责任原则。并且，将双方都有过错或者双方都无过错的两种风险责任都分配给了第三人承担，明显违反了民法中的公平原则。

二是动摇了表见代理制度的理论根基。表见代理或者权利外观理论旨在保护善意相对人的信赖利益，维护以诚实信用为保障的市场交易安全有序，特别是在社会公益与个人私益、诚实信用原则与过错责任原则、权利虚像与权利真相、动态安全与静态安全发生重大冲突时，应坚定地选择前者，而不是后者。因此，依据上述原理，在【模型（4）】双方都无过错的情况下，应当保护善意相对人合理信赖的社会公益，而并非本人的个人私益。然而双重要件说适用的结果与权利外观主义的理论完全相背，从而也背离了表见代理制度设立的初衷。

三是导致交易成本大量增加。如果按照双重要件说之法理，那么在第三人进行交易时，不仅要注意代理权外观有无瑕疵，而且还要注意本人在主观上有无过错，这种双重的注意义务必将会大大影响交易效率，增加交易的成本。并且，要求第三人注意本人的真实意思或者对代理权外观瑕疵有无过错，这是违反实际情况和交易惯例的。

（三）过错责任原则的结构模型

应当说，权利外观理论（原则）与过错责任原则分别属于两种不同的归责原则，但是从上述过错责任结构模型中可以看出，过错责任原则仍然发挥着重要作用或者权利外观原则并没有能够完全摆脱过错原则的控制。在单方过错的情形下，不论按照单一要件说抑或双重要件说，有过错的一方承担责任的原则没有变化，然而在双方都有过错或者都无过错的情况下，否认论按照单一要件说抑或双重要件说，风险责任都由其中一方承担，而并没有严格按照过错原则归责。如果严格按照过错责任“有过错有责任、无过错无责任”，或者在双方都有过错的情况下按照过错大小的公平原则归责，那么以上4种过错责任的模型会出现以下变化： 

【模型①】第三人有过错＋本人无过错≠表见代理（等于第三人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系时，第三人在主观上有过错，而本人没有过错。按照“有过错有责任”的归责原则，因第三人主观上有过错，所以不构成表见代理，代理行为对本人不生效力，即行为人没有履约能力的风险责任应当由有过错的第三人承担。

从【模型1】【模型（1）】【模型①】三种模型的责任结构比较分析看，虽然各自的法理基础不同，但是最终结果却完全相同，即不构成表见代理，第三人自己承担交易的风险。

【模型②】第三人无过错＋本人有过错＝表见代理（等于被代理人责任）。也就是说，与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上没有过错，而本人在主观上有过错。按照“有过错有责任、无过错无责任”的原则，因本人在主观上有过错，所以构成表见代理，即代理行为对本人发生效力，本人替代行为人承担履行合同的责任。

从【模型2】【模型（2）】和【模型②】3种模型比较分析看，在过错类型完全相同的条件下，虽然基于不同的归责原则，但是归责结果完全相同，即构成表见代理，代理行为对本人发生效力，有过错的本人对行为人的所为承担责任。

【模型③】第三人有过错＋本人有过错=无法确定，即无法确定是否构成表见代理。也就是说，与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上有过错，被代理人也有过错。在双方都有过错的情形下，无法确定是否构成表见代理，也无法确定由谁承担表见代理责任。根据过错责任原则，虽然在双方都有过错的情形下，应当按照双方各自的过错大小或者公平原则确定各自应当承担的民事责任，但是这种过错大小或者公平原则的归责原则却无法解决是否构成表见代理或者代理行为是否对本人发生法律效力的问题。因为，法院不能按照双方过错的大小确定部分合同（行为）构成表见代理、部分合同（行为）不构成表见代理。既然是否构成表见代理的问题不能解决，那么表见代理行为所引起的风险责任也就无法确定。值得强调的是，这里所说的不能确定是否构成表见代理，是指无法确定构成表见代理，也无法确定不构成表见代理。绝不能因为无法确定是否构成表见代理，而认定不构成表见代理。因为，不构成表见代理的结果是让有过错的第三人单独承担交易风险，而有过错的本人不承担任何责任，这与按照过错大小的归责原则是相背的。

从【模型3】【模型（3）】和【模型③】3种模型比较分析看，在双方都有过错的条件下，归责的结果是不同的。【模型3】和【模型（3）】归责的结果是不构成表见代理，由有过错的第三人承担交易风险，而有过错的本人不承担交易风险，【模型③】则是无法分配责任。这个现象证明，在双方都有过错的条件下，过错责任原则对是否构成表见代理的判断失灵，而权利外观原则的单双要件说则发挥了弥补或者辅助的功能。

【模型④】第三人无过错＋本人无过错=无法确定，即无法确定是否构成表见代理。也就是说：与行为人设立民事法律关系时，第三人主观上没有过错，本人主观上也没有过错。在双方都无过错的情形下，也无法确定是否构成表见代理，即无法确定行为人的无权代理行为是否对被代理人发生效力。因此，在双方都无过错的相同情况下，过错责任原则也无法解决是否构成表见代理的问题，当然也就无法解决谁对行为人的无权代理行为负责的问题。

从【模型4】【模型（4）】和【模型④】三种模型比较分析看，在双方都无过错的条件下，归责的结果是不同的。这个现象进一步证明，在双方都无过错的条件下，过错责任原则对是否构成表见代理的判断也是失灵的，而权利外观原则的单双要件说可发挥弥补或者辅助的功能。

综上所述，通过对过错责任下的4种模型分析，虽然过错责任原则与权利外观原则是两种完全不同的归责原则，但是并不是相互排斥或者截然分开的，而是一般与特殊的关系。过错责任原则是民法中的普通原则，而权利外观原则属于特殊的归责任原则，在一般原则失灵的情况下，可以发挥特殊原则分配责任的功能。两者各有其独立的内容，各自守护着不同的价值功能，但是又相互联系、有机统一。过错责任原则始终是民法的基本原则或者最高原则，而权利外观原则仅是解决表见代理是否成立的特殊原则；过错责任原则对权利外观原则具有指导作用，而权利外观原则也始终没有偏离过错责任原则的基本精神。

三、过错结构及责任类型的启示

通过对单一要件说、双重要件说和过错责任原则3种不同法理下的过错责任结构模型的归责结果比较分析，我们至少可以得到以下几点启示：

（一）表见代理制度的法理基础及价值功能

表见代理制度或者权利外观理论，是在权利本位的近代民法向社会本位的现代民法转变过程中产生的，旨在维护交易安全所代表的社会公益利益，而非过错原则所保护的个人私益；其法理基础是植根于信赖原则的权利外观理论，但是并没有完全脱离过错原则的控制。法律设置表见代理制度的目的，并非要保护被代理人所代表的个人私益，而是要保护善意相对人或者第三人的信赖利益。因为这里的第三人信赖利益已经不再是个人的私益，所体现的是交易的安全有效、诚信的市场秩序、创造财富的效率等社会公益。表见代理制度仅解决行为人与本人之间的法律关系问题，即确定行为人的无权代理行为是否应当对本人发生效力。如果发生法律效力，本人就应当对行为人与善意第三人所设立的民事法律关系负责；否则，就应当由行为人承担与善意第三人交易的法律后果。

（二）单一要件说并没有违反过错责任原则    

从上述3组4种过错责任结构模型的比较分析看，以单一要件说为法理的表见制度的安排，完全符合“有过错有责任、无过错无责任”的原则，并不存在违反过错责任原则、牺牲被代理人利益的问题。

（三）权利外观原则与过错责任原则高度契合

虽然权利外观原则与过错责任原则属于不同的归责原则，分别守护着不同的价值功能，但是两者不仅没有矛盾或者冲突，而且实现了高度的融合和有机的统一。不论是单一要件说还是双重要件说，在确定是否构成表见代理或者表见代理责任的归属问题上，始终都是以第三人或者本人的过错为标准，并没有偏离过错责任原则的轨道。从某种意义上可以说，过错责任原则始终是表见代理制度的核心或者灵魂，是权利外观原则的上位原则，在权利外观理论中发挥着调节器的作用；而权利外观原则也始终在最大限度地遵循过错责任原则，以调整维持着本人与善意第三人之间的利益平衡。

（四）单一要件说更为简便易行

两种学说、两种理论、两个标准，看来针锋相对、格格不入，实则异曲同工、殊途同归。既然结果别无二致，那么采取哪种学说也不再重要。但是经过利弊得失的权衡后，笔者发现代表信赖主义权利外观理论的单一要件说比代表与因主义权利外观理论的双重要件说利多弊少，更为科学合理、简便宜行。只要第三人对代理权外观无瑕疵的判断不存在过失，就构成表见代理；反之，则代理行为对本人不生效力。这样不仅免除了不必要的理论研究，也便于法官和当事人操作，从而有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本。

鉴于两种学说殊途同归、异曲同工之研究，鉴于两种学说利弊得失之衡量，鉴于我国立法、司法和民法理论在单双要件说问题上的立场之选择，在表见代理构成要件法理依据的选择问题上，应当坚持以信赖主义的权利外观说或者单一要件说为其法理基础。也就是说，第三人主观过错是构成表见代理的必要条件，不论本人主观上是否存在过错，都不影响表见代理的成立。即使本人在没有过错情形下承担了表见代理的风险，也是过错责任原则与证明原则、权利外观原则与公平原则共同作用的结果，而并非让其承担了不应当承担的风险或者牺牲了本人的合法利益。