一、引 言
当企业进入破产程序时，往往面临大量的双务合同尚未履行完毕，同时合同相对人的对待给付义务也未完全履行。这类合同或根据《美国破产法》第365条“utory contract”被译为“待履行合同”，或依《德国破产法》第103条被称为“未履行或未完全履行完毕的双务合同”、或者以“尚未履行完毕的合同”代之。由于我国破产法文献多称其为待履行合同，而且该称谓更为简洁，本文也沿用这一名称。
既有文献指出，待履行合同在破产申请受理后若仅适用民法的一般规定，将会出现以下履行“胶着”状态：一方面，若管理人请求合同相对人继续履行合同，后者有权行使同时履行抗辩权而拒绝前者的履行要求。即便合同相对人负有先履行义务，其仍有权以债务人破产为由，行使不安抗辩权要求管理人提供适当担保，而后者很难提供合适的担保。另一方面，若合同相对人要求管理人继续履行合同，管理人亦有权以破产程序禁止个别清偿为由，拒绝其履行要求。为便于清算合同关系，《企业破产法》第18条将选择权赋予管理人，允许其选择继续履行或解除合同，以消灭以上“胶着”状态。
学界对于破产法未加限制解除权频频诟病，因为不少特殊类型的合同相对人利益将因解除受到损害，实体法上特定的立法目的也将彻底落空。由此，管理人解除权在所有权保留买卖、有关预告登记的合同、未到期的不动产租赁合同等特殊交易中应受限制。然而，管理人选择解除权的合理性却罕见质疑。因为破产多是对债务人履行合同产生影响，致其违约，为何代表违约方的管理人反倒有权解除合同。无论是《德国破产法》第103条还是《美国破产法》第365条，管理人都是在“继续履行”与“拒绝履行（或拒绝承继）”这两个选项间进行选择，选项中并不包含“解除权”。
实践中就解除权的效力也发生过争议。“广保国际集团有限公司与广州保税区珠江国际贸易公司建设用地使用权转让合同纠纷”一案的争议焦点正是土地使用权转让合同是否解除及解除的后果。原审法院认为，合同解除之后，合同相对人珠江公司应将其根据《土地使用权转让合同》而占有的涉案地块及地上建筑物、构筑物及附属设施一并返还广保公司。相对人则对管理人解除合同的效力提出异议：“《破产法》第１８条第ｌ款的立法本意是，破产者进入破产程序后需要清算，为了及时清算，为了保障债权人的权益，加上破产者己不具备继续履行合同的能力，所以尽可能解除破产者还没有履行完毕的合同。显然，需要解除的是合同还没有履行的部分，而不是已经履行的部分，而且解除合同的原因和责任在于破产者一方，而不是合同的另一方。从合同法角度看，从公平合理诚信的原则来思考和判断，破产者不能履行合同属于违约，违约者当然不能从解除合同行为中获取意外利益并又一次损害合同另一方的利益。否则，这种解除合同就不可能是合法和合理的。”
笔者以为，管理人解除权的正当性需要结合破产法以外的实体法进行探讨，尽可能地贯彻“尊重破产法之外规则”的理念。同时，考虑到国内的破产法理论与实践起步较晚，若能考察域外不同制度的目的和功能，也将有助于提升本国法的认识深度。为此，本文将首先探讨管理人解除权的正当性：《企业破产法》第18条赋予管理人解除合同的权利是否符合法定解除的一般原理，如何将解除权融入既有的实体法（尤其是合同法）体系。其次，管理人选择合同解除或是拒绝履行，究竟对破产财产与合同相对人的利益状况产生何种影响，有必要进行类型化的分析。最后，假使现行制度确有缺陷，能否在维持破产法基本原理的前提下，通过各种补救方式，将其对破产程序的各种负面影响削减到最低限度。
二、管理人解除合同的误读与质疑
（一）合同法上的质疑
管理人行使解除权是否符合合同法上法定解除的原理？这是亟待解决的先决问题。法定解除权作为“契约严守”原则的例外，主要发生于合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使得合同履行已不可能或不必要时，导致一方或双方的目的不能实现，从而放弃合同拘束力，使得该方提前终止合同的义务，摆脱契约的束缚，并处理善后事宜。
1855年《普鲁士破产法》第15条第３款规定，破产开始导致合同相对人不能主张非金钱给付的履行请求权，该请求权将自动转化为以损害赔偿为内容的金钱债权。这一假设的前提在于，破产开始已经导致“法律上”不履行，因为履行合同会妨害其他债权人基于共同体对清偿客体的权利。我国台湾地区学者也有主张类似观点：“破产人即已破产而陷于不能清偿债务的状态，通常以早日解除契约回复原状为宜。”这却不符合现在的破产法通识。就破产程序开始对待履行合同效力的影响而言，德国通说采用“性质转变理论”，认为破产程序开始不会导致合同自动消灭，只是使合同的履行请求权失去实现力。也就是说，双方将因对方的抗辩权主张而暂时不能请求对方履行，待到管理人选择继续履行后，相对人的普通债权才能转化为共益债权。
同时，合同的履行请求权失去实现力也会阻碍因给付迟延而发生的法定解除权。因为给付迟延通常需要以债权人的履行请求权具有实现力为前提。换言之，一旦债权人的请求权面临对方的抗辩权主张，尤其是延时性抗辩权，债权人为债务人设定催告期限也就失去意义。因为当债务人具有拒绝履行债务的抗辩权时，他并不负担在原定期限完成给付的义务，也不发生给付迟延。即便债务人在破产程序开始前陷入给付迟延，而且债权人向他发出催告通知，只要破产程序开始于催告期限届满前，该期限就失去对象并丧失效力，法定解除权的前提也随之消灭。如果合同相对人为债权人，债务人迟延后的催告期间对于破产管理人也没有法律效力，尤其在催告期间徒劳届满之后也不会发生相对人的法定解除权。催告期间既不会对破产管理人继续起算，也不会由于破产程序开始而单纯中断。
我国学者也指出，法院受理破产申请后，合同相对人依据《合同法》第６６至６８条享有履行抗辩权，由此限制相对人行使合同履行请求权。因为法院在破产申请受理后会对相对人的请求权发生“自动冻结”效力，即合同相对人无法通过强制执行程序以实现其请求权，而只能通过破产程序获得债权清偿（《企业破产法》第１９条）。同时，债务人对债权人的个别清偿也无效（《企业破产法》第１６条）。这一排除强制执行和禁止个别清偿的效力尚不足以构成《合同法》第１１０条第１项的法律上给付不能。因为“自动冻结”仅使得相对人一方不能请求强制履行，至多适用《合同法》第６６条以下的履行抗辩权，使得双务合同的履行陷入僵持。禁止个别清偿是为了贯彻破产法平等清偿的原则，要求所有的普通债权人都通过管理人主导的破产程序获得清偿。由此，破产程序的受理并未使得相对人的实体法请求权陷入法律上给付不能的境地，与不可抗力导致合同目的不能实现更是相距甚远。
法定解除权的主客观原因并非漫无限制，除了《合同法》第９４条第１项的不可抗力之外，基本都限制于债务人的各种违约行为，如拒绝履行、履行迟延。第９４条第４项后段更是作为兜底条款指出法定解除权的共同特征：“其他违约行为致使不能实现合同目的”。而《企业破产法》第１８条赋予管理人的解除权与《合同法》第９４条的法定解除权似有较大差别。因为通常观点认为，在一方当事人拒绝履行合同时，仅非违约方享有法定解除权。换言之，合同的法定解除乃非违约方在对方违约时可行使的救济方式。管理人由于自己一方的违约行为享有法定解除权显然打破了上述原则。这一解除权的合法性也就颇有几分可疑之处。
或许有人认为，《合同法》第９４条第５项规定“法律规定的其他情形”，应作为法定解除权的兜底条款。该条作为不完全法条，与其他条文结合形成法定解除权的特殊规定。换言之，《合同法》第９４条第５项为《企业破产法》第１８条的解除权提供合法依据，管理人的解除后果则根据《合同法》第９７条的一般规则而定。确有观点将第９４条第５项界定为《合同法》本身规定的解除条件与《合同法》以外的法律规定的解除条件。其认为，前者更多地表现为法定解除在分则的适用，后者包括《企业破产法》第１８条。这一说理似乎为管理人的解除权提供形式上的依据，但仍未提供实质性理由。
现代合同法的法定解除权已与债务人过失脱钩，债务人违反义务无须需要满足可归责性的要求，但伴随着“义务违反”的法定解除原因需要至少属于债务人风险领域的障碍。因为债务人破产所引起的违约行为完全是发生在债务人方面负责的风险领域，而非合同相对人负责的风险领域。这类行为与《合同法》第９４条第１项不可抗力的差别在于，因债务人破产引发的违约行为并非不能预见、不可避免、不能克服的客观情况。相反，债务人应为此承担合同法上的违约责任。管理人作为债务人破产财产的管理处分者，也要以破产财产来承受债务人的违约责任。
若从解除效果考察，管理人解除合同将消灭其所负担的给付义务。由此，这一解除权将会违反禁止矛盾行为的原则：因为一方当事人的行为使得另一方给付不能，他必须自己为给付不能的后果承担责任，而不能从其行为得到权利。我国学者也引用上述理由，主张债权人不能通过解除合同而逃避对待给付义务。从域外经验考察，《德国民法典》第３２３条第６款明文排除债权人在这一情况下的法定解除权。《联合国国际货物销售合同公约》第８０条不仅使得违约方的债权人失去损害赔偿请求权，而且丧失诸如履行请求权，减价请求权、利息请求权与合同解除权的所有权利。这一立场在２０１１年奥地利最高法院的一则判决中得到证实，作为债权人的原告造成债务人违约，其根据《联合国国际货物销售合同公约》第８０条不得享有法定解除权。《欧洲示范民法典草案》第ＩＩＩ-３：１０１条第３款更是规定“在因债权人原因导致债务不履行的范围内，债权人不得主张任何救济”。评注者认为，债权人在此情况下不能获得任何救济，各国法律系统的态度是一致的。由此可知，当违约行为可归责于破产债务人时，债务人一侧的管理人不应享有解除权。《合同法》第９４条第５项无非是为该条第４项在合同法分则和其他法律的延伸提供依据，其本身并不构成独立的解除原因。既然自身违约的债务人不应享有法定解除权，那么所有的权利都源于债务人的管理人同样也不享有待履行合同的法定解除权。
