律师观点分析

上诉人江苏南通某集团有限公司（以下简称南通某公司）与上诉人江苏某实业有限公司（以下简称实业公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服句容市人民法院（判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通某公司的委托诉讼代理人徐胜、上诉人实业公司的委托诉讼代理人周坚、徐炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人南通某公司上诉请求：1、撤销一审再审判决或发回重审，2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的《补充协议》系附条件土地转让协议，合法有效。该协议是当事人真实意思表示，符合合同成立要件，土地转让也符国家相关法律规定；2、《补充协议》第四条并非流质契约条款，而是附条件土地转让条款。该条款明确约定了土地转让价格和支付方式，不具有担保性质，完全符合转让合同要件；3、一审再审认定500万转让款不包含各项规费82.2176万元以及工程款50万元,缺乏事实和法律依据。

上诉人实业公司辩称，《补充协议》第四条约定属流质契约条款,依法应属无效,一审再审判决并未涉及相关费用，南通某公司的上诉理由与一审再审判决没有直接的关联性，其上诉理由及请求不能成立，应予驳回。

上诉人实业公司上诉请求：1、撤销一审再审判决，2、驳回南通某公司的诉讼请求，3、支持其反诉请求。其理由是：一审再审未对本诉作出判决；一审再审对反诉的判决与本院认为部分自相矛盾，不能成立。

上诉人南通某公司辩称，1、上诉人实业公司未交纳上诉费用，应视为已放弃上诉；2、一审再审明确认定涉案土地已由第三人取得，并实际建成销售，涉案土地已无法回转，据此才作出一审判决。实业公司请求继续履行已无法履行的合同，不能成立，其上诉请求应予驳回。

南通某公司向一审法院起诉请求：将句土国用[2006]第06468号国有土地使用权变更至其名下。

实业公司一审反诉请求：1、继续履行建设工程施工合同；2、因补充协议是受胁迫的情形下所签，确认补充协议第四条无效或撤销补充协议第四条条款；3、判令南通某公司委派有资质的项目经理和合格的管理人员履行施工义务。

一审再审认定事实，2006年12月19日，实业公司与句容市国土资源管理局签订国有土地使用权出让合同书一份，合同书中约定：由实业公司取得句茅路东侧江苏茅山风景区管委会地块A宗地编号为03号，面积为20000平方米的国有土地使用权，该土地用途为居住用地，每平方米233元，价款计466万元。实业公司与句容市国土资源管理局于同年12月25日办理了公证书。同时，实业公司取得句土国用[2006]第06468号土地使用权证。2008年6月19日，句容市发展改革和经济贸易委员会批准实业公司取得的该地块开发建设普通住宅小区。同年7月10日，实业公司取得了建设用地规划许可证。同年9月25日，实业公司取得了建设工程规划许可证。

2008年10月26日，南通某公司与实业公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由南通某公司承建实业公司在上述地块的竹梧园别墅楼工程。承包范围包括土建、初装饰、水电安装。开工日期为2008年10月18日，竣工日期为2009年6月18日，合同价款1500万元。付款方式由实业公司每月按工程的形象进度拨付实际完成工作量的70%，工程结构验收合格付主体结构工程款的80%，待工程全部竣工验收合格后除保修款外，余款在三个月内结清。合同签订后，南通某公司即进行了工程建设，实业公司于2008年12月给付南通某公司工程款50万元。2009年1月，因实业公司未能按合同约定给付工程款造成南通某公司拖欠农民工工资，经句容市茅山风景区管委会以及句容市建设局清欠办组织双方协调，2009年1月3日，南通某公司与实业公司签订补充协议书一份，该协议书中约定：“一、实业公司所承诺付给南通某公司300万元的工程款，实业公司付款后必须由南通某公司高坤担任茅山竹悟园项目经理，此后与该项目有关的一起事项均由高坤负责；二、项目工程款按照在天津项目经理部所谈，按老图纸价格1170元∕㎡结算，比老图纸多出的部分，按实结算，新增部分材料价格按项目施工期到竣工期平均价结算；三、付款方式：该项目全部封顶，实业公司付总工程款的70%给南通某公司，脚手架完全拆除，内外粉刷结束实业公司再付总工程款的25%给南通某公司，剩余5%由竣工之日算起，满1年结算，保修期内所产生的一切维修费用均由南通某公司承担；四、如2009年1月14日前，实业公司所承诺的300万元工程款不能按时到位，实业公司将以茅山竹梧园项目工程地块的土地使用权以500万元的价格一次性出让给南通某公司，南通某公司在售房时首先将500万元款项逐笔支付给实业公司，剩余售房款归南通某公司所有；五、此协议一式三份，实业公司、南通某公司双方各执一份，报送茅山风景区管理委员会一份；六、本协议双方签字后，自行生效。并享有法律效力”。协议签订后，实业公司未能按照该补充协议的约定给付工程款。南通某公司提起起诉，要求变更土地使用权。本院于2009年11月26日作出（2009）句民一初字第933号民事判决，判决：一、原告（反诉被告）江苏南通某集团有限公司自本判决生效之日起取得被告（反诉原告）江苏某实业有限公司项下的座落于句容市东侧的国有土地使用权（国有土地使用证号：句土国用[2006]第06468号），被告于本判决生效后十日内协助原告办理土地使用权变更登记手续；二、驳回被告（反诉原告）江苏某实业有限公司反诉的诉讼请求。

还查明：实业公司在购买涉案土地后，先后支付各项规费共计人民币82.2176万元，并于2008年12月给付南通某公司工程款50万元，因双方于2009年1月3日签订补充协议时，明确约定以茅山竹梧园项目工程地块的土地所有权以500万元的价格一次性出让，故规费82.2176万元以及工程款50万元应当是不包涵在500万元的土地使用权出让价款当中的。截止到本案重审时，南通某公司尚未将土地使用权转让价款500万元给付实业公司。现南通某公司已将名称变更为江苏南通某公司集团股份有限公司。

另，本案重审期间，实业公司于2014年10月31日申请对讼争的土地及工程造价进行鉴定，后因实业公司未能支付鉴定费用，鉴定申请被退回。因鉴定的结果可能影响到该案的审理，本院依职权委托鉴定机构进行了鉴定。

本院二审中，当事人双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审再审查明的事实相有一致，本院予以确认。

本院认为，本案诉争焦点为二个问题：1、补充协议的效力问题，2、建设工程施工合同能否继续履行的问题。

关于补充协议的效力问题，补充协议第四条约定系实业公司将项目工程地块的土地使用权作为抵押，为自己应支付南通某公司的300万元工程款提供担保，在实业公司不能按时给付南通某公司工程款时，项目工程地块的土地使用权归南通某公司，该条约定属于流质契约。《物权法》第一百八十六条和《担保法》第四十条以及最高法院《担保法》司法解释第五十七条规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。根据上述规定，本案补充协议第四条约定依法应属无效。

关于建设工程施工合同是否继续履行的问题，补充协议第四条无效，双方本应继续履行建设工程施工合同，但由于本院作出（2010）镇民终字第0033号终审判决后，南通某公司于2010年1月28日申请执行，句容市人民法院作出（2010）句执第0383号强制执行裁定，涉案土地（句土国用[2006]第06468号）使用权已变更到南通某公司名下，2010年5月19日，南通某公司已将该地块转让给江苏翔龙置业有限公司，并在相关部门办理了土地变更登记及项目规划审批手续，该项目已由第三方开发完毕并全部出售，至此，本案已发生不可逆转的情事变更，建设工程施工合同丧失继续履行的基础和条件，无法继续履行。实业公司可通过变更诉讼请求诉讼实现其权益，但在一审法院作出法律释明后，实业公司仍坚持继续履行已无法履行的合同，故对其反诉请求，不予支持。一审再审判决驳回其反诉请求，并无不当。南通某公司取得了涉案土地使用权并已转让，且补充协议第四条无效，其无权请求将涉案土地使用权变更到其名下的权利，故，南通某公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审再审虽然对此作出认定，但未作出相应判项不当，应予纠正。南通某公司提出，一审再审判决认定，实业公司购买涉案土地支付各项规费82.2176万元及工程款50万元不包含在500万元土地出让价款中，本院认为，一审再审中因实业公司坚持不变更诉讼请求，本案未涉及相关费用审理，相关费用应在将来另案诉讼中再行审理确认。

综上所述，上诉人南通某公司上诉理由不能成立，本院不予支持，实业公司部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

一、维持句容市人民法院（2014）句民再初字第0005号民事判决；

二、驳回江苏南通某集团有限公司诉讼请求。

原审本诉案件受理费80元，原审再审鉴定费90000元再审上诉案件受理费80元，合计90160元，由江苏南通某集团有限公司负担，原审反诉案件受理费80元，原审上诉案件受理费160元，合计240元，由江苏某实业有限公司负担。

本判决为终审判决。