2005年9月8日，新城公司（原告）和真荣公司（被告）签订《施工总承包合同签约书》一份，约定由被告承建原告的新建厂区工程，建筑总面积约75,000平方米;工程价款暂定为7,000万元，竣工结算时按实结算，总价下浮10%。总承包人应按照合同文件所显示的总承包范围和工程规范进行工程施工和完成工程。并须在合同规定的240个日历天(2005年10月1日至2006年5月28日)工期内竣工交付。业主于2005年9月底提供基础施工图和办妥施工许可证工作。

“施工总承包基本规则”第16项“合同总工期”:本工程合同工期为243日历天((2005年10月1日至2006年5月31日)，以业主发出开工令之日期起计，为总承包人进场日期，进场之条件业主与总承包人必须事先作出统一之书面确认，以确保总承包人按上述日准时地顺利施工。但本工程合同之竣工期限须受本合同文件之施工总承包合同条件细则第31条“延长竣工期限”规定制约。

    第29条“进占工程现场、竣工和延期“：在具备开工条件的情况下，业主发出书面通知后15天，为总承包人进占工程现场日期，即日业主必须将工程现场交予总承包人，总承包人应随即开工，并正常地按合同文件的工程进度计划进行施工，总计工期日历天数。且必须在合同文件指定的竣工日期或之前完成本工程，但竣工日期仍须受合同条件细则第31条有关延期规定所限。

第30条“逾期违约、赔偿”：1、违约（1）若业主代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同履行自己的各项义务、支付款项及发生其使其合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付其违约导致总承包增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，支付违约金和赔偿因其违约给总承包人造成的窝工等损失。(2)若总承包人未能在本合同文件指定的竣工日期(合同总工期、日历天数)或任何允许延长竣工期限内竣工，则总承包人应向业主支付每逾期一天按工程造价的5‰计取的罚金，业主也可以根据本合同应付或届期应付予总承包人的金额内扣除。

第31条“延长竣工期限”:如遇下列情况，总承包人应就延误工期的内容和因此发生的经济损失在7天内向业主提出报告;业主在收到报告后7天内予以确认，答复，逾期不予答复，总承包人即可视为报告已被确认。（1）非总承包人原因造成的火灾、水淹、爆炸等原因;(2)双方无法预见的因素对总承包人施工进度确实造成严重影响的，如地下障碍物及文物处理等;(3)业主提供物料未能按双方认定的时间进场或者应交验时发现有缺陷换而影响施工进度的;(4)非因总承包人原因，业主代表无故拖延办理签证手续而影响下一工序施工的；(5)合同中规定或业主代表同意给予顺延工期的其他情况;(6)重大工程量变化，设计变更和修改致使总承包人无法连续施工;(7)由于业主拖欠工程款引起总承包人无法施工:(8、工程按国家政策停缓建时造成总承包人工期损失;(9)不可抗力.指因战争，动乱，空中飞行物体坠落或自然灾害对工程的影响；（10）根据施工图提交日期之附件，施工图延缓提交而实际被证明确实影响了施工工期；（11）国家政策和当地政府及有关部门发布的规定、通知（或临时规定）影响工期正常施工的，工期应顺延。

第33条“对延长竣工期限，损失和费用的要求”:总承包人对延长竣工期限，损失和费用的一切书面要求必须在该等事情发生后半个月内向业主提出，超出半个月期限提出的任何书面要求则被当作不合理，业主可对此不作任何考虑，或总承包人被认为是放弃此等要求。

2005年12月20日，被告进场施工。2006年3月17日，监理单位向被告发送的工作联系函称，根据业主意见，并经贵司同意，本工程的开工日期明确如下：（1）确定2005年12月20日工程打入第一根工程桩起作为本工程合同开工日。（2）原合同工期同意给予延长。具体延长天数，由贵司根据工地前期实际情况，提出报告。报管理公司及业主审批，由双方公司领导作最终商定。

2006年3月20日，当地安全质量监督站向原被告及建立单位发出《建设工程局部暂定施工整改指令单》，称系争工程在“未办理报建、领取施工许可的情况下擅自施工”，要求”在基础范围内暂定施工，全面整改”。同年7月27日，当地建设委员会就系争工程颁发了《建筑工程施工许可证》。2006年7月28日，被告向当地建设工程安全质量监督站回函称；“……施工许可证7月27日已领，符合建筑工程施工许可管理办法的要求，我公司自即日起可恢复施工……”系争工程于2006年12月23日通过竣工验收。原被告双方均认可，在停工令期间，被告并未完全停工。但被告在停工令期间曾多次向原告及监理单位发函表示因为政府的停工指令，其人员、机械进场受到限制，严重影响施工进度。

  后新城公司提起诉讼，请求判令真荣公司赔偿工期逾期违约金500万元:真荣公司则表示工程延期是由干政府停工令的影响，是原告没有按期办理施工许可证拖延了施工进度。

【裁判】

 一审法院认为，被告曾在2006年3月20日遭到行政主管部门的停工指令、至同年7月28日才收到正式回函表示可恢复施工。虽然被告在此期间仍然完成了一定的工程量，但一方面，施工过程中的相关会议记录中显示出被告曾多次提出因无开工手续，其人员、机械进场规模受到了严重影响，在此情况下，被告的施工系处于非正常的状态;另一方面，被告在此段期间本应依法停工，而导致停工令的责任在于原告，原告不能就无证施工期内的违法施工行为享有工期利益。故法院认定2005年12月20日至2006年7月27日的工期应予顺延，扣除该期间后，被告的剩余工期并未超出合同约定，原告主张的违约责任不成立。

一审判决：驳回原告的诉讼请求。

一审判决后，新城公司不服，提起上诉。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

工期延误的责任问题历来是工程案件审判实务中的难点。因为建设工程目施工工程是一个复杂、庞大的系统行为，工程进度受到多重因素制约，难以对相关的因素进行定量分析。本案反映出了工期责任纠纷中的一个典型性问题:无证施工的期间是否应当计人施工方的施工工期?根据《建筑法》规定，未取得施工许可证的建设项目不得进行施工行为。但在现实生活中，当事人为了追求项目利益，许多工程都是无证即开工。从行政执法管理的角度，这种无证施工行为应当停止并受到相应的处罚，但在涉及工期延误责任争议案件中，对于非法施工行为的期间应当如何判定则是一个值得思考的法律问题。

从事实上看，无证施工行为虽然是非法的，但客观土施工行为已经发生，在这种行为所持续的期间内，施工方能够完成一定的工程量，发包人一般会据此主张无证施工期间应计入工期:但这一问题还需要从合同履行过错的角度分析:《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据该条法律规定，申请办理施工许可证是发包方的法定义务，也是工程合法开工的前提条件。本案中，系争总承包合同明确约定，原告应于2005年9月底办妥施工许可证，而原告实际于2006年7月27日才取得系争工程的施工许可证，其行为已经违反了合同约定。从价值取向的角度分析，导致无证施工的首要责任在于发包人，这种行为应当予以遏制。如果将无证施工期间计入工期，保护其在非法施工期间的工期利益，则会间接地肯定了发包人的这种不当行为，违反了法律的价值取向。综合以上理由，法院认为非法施工期间不应计入工期。