论违约责任和侵权责任竞合

论违约责任和侵权责任竞合

陈云召

在民法领域中，侵权责任与违约责任是两类最基本的民事责任。在同一法律现象中，受害人既可要求行为人承担侵权责任，也可要求行为人承担违约责任，即存在侵权责任与违约责任的竞合。违约责任与侵权责任竞合是行为人实施的某一违法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，产生责任竞合的原因是由于法律规范竞合。本文首先分析两种责任之间的关系，接着看看两种责任竞合的概念、特征、成因及其形态，其中主要是比较两者的区别及我国对责任竞合的处理。从保护受害人的利益出发，在司法实践中对此两种责任竞合的处理及当事人诉权的行使等问题进行探讨和分析。

在现实生活中存在大量的这样的法律现象，如：运输合同中，造成乘运人伤亡或货物损失的；交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜死亡等等。这些法律现象无不反映出一个问题，即侵权责任和违约责任竞合。诉讼时是选择侵权之诉，还是选择违约之诉，对于权益人来说至关重要，关系到权利人合法权益能否得到保护和能否得到充分的保护。那么如何理解违约责任与侵权责任的竟合以及选择何种之诉才能更好地维护自己的合法权益。

【关键词】

违约责任 侵权责任 竞合选择

 一、侵权责任与违约责任的关系

   “侵权责任是指主体侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果，它缘起于对绝对权利的侵害和事先存在的法定义务的违反。”①违约责任是指因违反合同义务所应承担的责任。侵权责任与违约责任是民事责任中两类最基本的民事责任。导致这两种民事责任产生的违约行为和侵权行为同属民事违法行为的范畴，两种行为都是对民事权利的侵犯和对民事义务的违反，都是产生民事责任的原因。在大陆法上，它们都被置于债法的体系之中，都受民法的基本原则和债法的一般规定的指导。虽然两者具有共同的特征，但在法律上存着重大的

差别，当事人对两类责任的不同选择，将极大影响其权利和义务的行使，是依合同提起违约之诉，还是以侵权提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。下面先就两者的主要区别分析如下：

　　(一)归责原则区别，在违约责任上，根据我国合同法和民法通则的规定，采用的是严格责任原则，即只要有违约行为就应当承担违约责任，除非具有法定的或约定的免责事山；侵权责任原则上是过错责任，特殊情况下适用严格责任和公平责任。

　(二)构成要件区别，侵权责任构成要件因一般侵权行为和特殊侵害行为不同而有所差别。一般侵权行为多采取过错责任，因此，其构成要件为损害事实、因果关系、侵权行为和过错，而在特殊侵权行为中采取无过错责任原则和公平责任原则，其构成要件则是侵权行为、损害事实和因果关系。违约责任的构成要件一般只要有违约行为就可以了。

　(三)举证责任区别。按《民法通则》第106条的规定和一般举证法则，除特殊侵权外，主张侵权责任的受害人在通常情况，应当承担侵权行为主体过错的举证责任，否则承担举证不能的法律后果，即侵权行为不成立。而在通常情况下，主张违约责任的债权人，只要证明相对人违约就可，不须证明相对人主观有无过错。

　(四)免责事山区别，在违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力)外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意和重大过失的责任除外)。在侵权责任，免责事由只能是法定，当事人事先不能约定免责条件。

(五)承担责任形式区别，违约责任主要采取违约余，且违约金的支付并不以对方发生损害为条件；而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，且损害赔偿以实际发生损害为前提，即有损害就赔偿，无损害不赔偿。另外侵权责任还采取赔礼道谦、恢复原状、消除影响、修理重做等形式。

   (六)赔偿范围区别，违约的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，一般情况下不包括人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律往往采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。而对于侵权责任来说，损害赔偿的责任不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。其赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。同时违约责任主要采取违约金的形式，也即意味着对于违约责任得由合同当事人事先予以约定，且其责任的承担不以债权人实际发生损害为条件。而侵权行为的责任一般很少在事先予以约定，且损害赔偿以实际发生的损害为前提条件。

   (七)诉讼时效区别，因侵权所为产生请求权，按《民法通则》第135条，诉讼时效期间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失请求权，诉讼时效期间为1年。因违约而产生的请求违约方承担违约责任的权利，按《民法通则》第135条规定，诉讼时效期间一般为2年，但在延付或拒付租金，寄存财物丢失或损毁的情况下，诉讼时效期间为1年。从合同法规定来看，因不履行涉外货物买卖合同及技术进出合同所产生的赔偿损失请求权，诉讼时效期间为4年。

   (八)诉讼管辖区别。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同当事人可能在书面合同中协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地的人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，山侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

   (九)对第三人的责任区别。在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿，而在侵权责任中，贯彻了自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人损害的后果负责。在合同责任中，债务人的代理人对于债务人不履行有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失负同样的责任。

从以上的分析可见，由于侵权责任和违约责任存在着重大的区别，因此在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将导致不同的法律后果，并严重影响到对受害人的保护和不法行为人的制裁。所以责任竞合问题一直是民法界关注的问题。

 二、侵权责任与违约责任竞合的概念及特点

   正确界定侵权责任与违约责任竞合的概念，前提是必须先界定责任竞合的概念。民法上，竞合是指山于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的相互冲突的权利产生的现象。因为现代法律均是抽象规定，并从不同角度调整社会关系，故常常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些都可以适用该事实的现象，学说上称之为“规范竞合”。“山于规范竞合的存在，当事人的同—行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，而这些法律责任是不能相互包容或同时存在的，这即是所谓的责任竞合”。①责任竟合既可能发生在同一法律部门内部，亦可能发生不同的法律部门之间。本文所论述的责任竞合，仅指民事责任竞合。

   要想正确界定民事责任竞合的概念，不能不了解一下民事责任聚合。所谓责任聚合是指行为人实施一个违法行为，违反一项民事法律规范，但依法应承担多种民事责任。例如，某人的行为构成对他的名誉权的侵害，根据《民法通则》第120条，行为人应当承担消除影响、恢复名誉、停上侵害、赔礼道歉、赔偿损失等多项责任，又如买卖合同约定的标的物质量不符合的情况，行为人不仅应承担调换、退货的责任，还应承担赔偿实际损失的责任。

在民法领域，侵权责任与违约责任是最基本的民事责任，因而最常见的民事责任竞合是这两类责任的竞合。侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施了某一不法行为，既违反侵权行为的有关规定，具备了侵权责任的构成要件，同时又违反合同法的有关规定，具备了违约责任的构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。其具有如下特征：

   1、是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。

   2、同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

   3、必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但权利人只能获得次给付，如同时获多次给付，对行为人是不公平的。

  三、违约责任与侵权责任竞合的原因及形态

产生责任竞合的原因是山于法律规范竞合。法律出于不同的目的，可能从不同角度

规范社会生活而作出不同的规定，这使同一行为可能符合数个法律规范要求的要件，且

①王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年第1版，第252页。

该规范均能适用，从而发生竞合。其具体形态如下：

   l、买卖合同，当出卖人交付的物品存在瑕疵，致买受人的合法权益遭受侵害时，买售人可基于《合同法》的有关的规定主张违约责任，也可根据《民法通则》或《产品质量法》有关的规定主张侵权责任。例如：王某将一头有病的奶牛卖给张某，结果不仅造成该奶牛死亡，且传染至张某的其他奶牛而死亡。这样王某的出卖行为既构成违约责任，也构成侵权责任。

   2、租赁合同。出租人因出租的租赁物有瑕疵而引起承租人的人身或财产损害的，则同时构成违约和侵权；相反，承租人因其过错行为毁损租赁物，也构成侵权和违约。例如：赵某承租农机站的门面房，为经营方便，未经出租人同意擅自将隔墙扒掉。赵某的行为不仅违反租赁合同的约定应承担违约责任，而且还承担其扒墙这一侵权行为而引起的责任。

   3、运输合同。在运输合中，无论货运合同还足客运合同，违约责任和侵权责任问题经常发生。就客运而言，因承运人的过失，例如公路客运中紧急刹车等行为，使旅客受伤或死亡的。就货运来说，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失除能证明是由于不可抗力，货物本身的自然性质或合理损耗及托运人、收货人自身的过错造成的以外，均应承担赔偿。

   除以上合同外，在赠与合同、雇佣合同、仓储保管合同、借用合同、居间合同、劳务合同中也会发生两种责任竞合。也会发生两种责任竞合。

   四、我国法律及司法实践对责任竞合的态度。

   在《合同法》颁布之前，我国关于民事责任竞合的处理，并没有明确的立法规定，而是通过具体的司法制度宋表明态度。如1989年最高人民法院颁发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的存在，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其诉因为山拒绝受理。”

可见我国在《合同法》颁发前，在司法实践中承认责任竞合的存在。但是具体司法实践一般认为，在发生责任竞合时，受害人只能按照既定的方式提起诉讼和请求，比如产品质量纠纷案件，一般按合同纠纷处理，但如果一方当事人故意违反法定的义务而致对方财产损害，或其产品的缺陷导致受害人的人身伤害，立法和司法惯例上依侵权纠纷案件处理，因为违约责任并不能对受害人所受的人身伤亡、精神损害提供补偿，从这一点来看，实际上采用禁止竞合的观点。正因如此，为弥补我国民事立法对责任竞合的态度不明和不足，1999年《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从该规定来说，现行的法律对责任竞合的选择，并没有规定任何限制。

 五、受害人在不同情况下诉权的行使。

   我们对侵权责任与违约责任两种责任的关系及两种责任竞合的概念、特点、成因等及我国现行法律对民事责任竞合的态度有所了解。可见，我国现行的法律规定，在发生侵权责任与违约责任竞合时，受害人只能在侵权责任和违约责任择其一进行诉讼。那么，权利人如何恰当的选择诉权，以期自己的合法权益能得到保护和得到充分的保护呢?本人结合自己的实践，认为在选择诉权时，应着重考虑以下几因素。

   1、应着重考虑诉讼时效。如合同违约之诉，诉讼时效一般为两年。而人身受到伤害的侵权赔偿之诉，诉讼时效为一年。如果人身伤害已经过一年，应选择违约之诉要求对方承担责任。

   2、应着重考虑管辖法院。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地或合同约定的人民法院管辖，因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地(包括侵权行为实施地或侵权结果发生地)或被告住所地人民法院管辖。当发生责任竞合时，受害人可以选择对其方便和有利的法院管辖。

   3、应着重考虑索赔额。违约之诉索赔额一般为合同中约定的违约金或赔偿金，以及预期可获得的利益；侵权之诉索赔额一般以法律规定为依据。如因受欺诈而发生消费行为，可依《消费者权益保护法》要求一倍的赔偿，有些侵权之诉还可以请求伤残赔偿金、精神损害赔偿等；造成伤亡的，受害人还可以要求丧葬费、伤亡赔偿金，如医疗事故的案例。

   4、应着重考虑举证责任。法律规定诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责任。在违约之诉，权利人须举证证明对方当事人违反合同约定的事实。因违约给自己造成损害的事实、损失的计算依据及损失发生和对方当事人违约行为之间存在因果关系：在侵权之诉中，如系一般侵权责任，权利人应举证证明对方当事人因侵权给自己造成损害的事实、损失的计算依据及该损失的发生和对方当事入侵权行为存有因果关系。如对方的侵权责任属特殊侵权责任，则适用过错责任推定的原则，举证责任倒置，由特殊侵权人承担举证责任。如医疗事故纠纷，医院承担举证责任。

5、应着重考虑对方当事人的赔偿能力。如因产品质量缺陷引起的纠纷，违约之诉通常只能以存有合同关系的销售者为被告；而侵权之诉则可以适用《产品质量法》以销售者和生产者为共同被告，以增加受偿的可能性。

 参考文献：

【1】参见王利明、崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版。

【2】参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年第1版。

【3】参见王利明：《侵权行为归责研究》，北京，中国政法大学出版社会，1997年版。

【4】参见陈伯诚主编：《合同法重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社年版。2000年版。

【5】参见王利明主编《合同法要义与案例析解(总则)》，中国人民大学出版社2001年版。

【6】孔祥俊著，《合同法教程》中国人民公安大学出版社，1999年4月第1版。