广东港宏律师事务所公司法专业委对2019年4月29日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》的解读

原创 港宏公司法专业委 刘彦林

摘要：公司法自1993开始实施先后经过了四次修订，最新一次修订为2018年10月26日，公司法作为一部经济发展中的重要商事法律，对市场经济发展秩序的调整起着不可替代的作用。市场经济发展中以公司作为主要经济组织，全面参与推动经济的发展。公司作为市场经济体制中的重要组成部份，公司的治理结构的完善直接决定着对外经营行为的合法、合规，对内部保障相关方利益平衡发挥起着关键作用。同时，股东的忠诚义务是否有效履行也决定着公司的持续、稳定发展，董事的薪酬机制和劳动法的薪酬体系是否存在竞合、公司治理结构功能缺位时、第三方造成公司利益的损害时股东如何启动诉讼代表程序，无不考验着公司法作为私法和公法交叉的调整功能如何衡平。

2019年4月29日最高人民法院发布《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（五）》（下简称“《公司法解释（五）》”）为了更好的适用公司法，化解公司内部相关利益主体的矛盾，保障公司持续健康经营提供了有效的司法保障，但同时也存在不尽美之处。

关键词：公司法；关联交易；股东代表诉讼；董事薪酬；利润分配；调解

一、关联交易的赔偿以损害公司利益为实质要件

《公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。虽然公司法以禁止性的规定明确了公司相关主要利益主体不得利用关联关系损害公司利益，但实践中因为控股股东或实际控制人控制股东会，往往在股东会表决中形成绝对通过率，实质上以股东会决议为名或制定有利于控股股东的公司章程，行损害公司及其他股东利益之事，及其他董、监、高重要经营参与者利用特殊的身份和职务便利，取得公司的信任为由损害公司利益的行为也多为常见，从而造成小股东的利益难以得到保障。《公司法解释（五）》的实施有效扼制控股股东、实际控制人或董、监、高借其特殊的持股优势或实际控制人的地位或身份便利，利用关联交易损害公司利益的机会。以履行信息披露义务、或公司股东会或董事会同意、公司章程规定等程序性规定作为“护身符”损害公司利益的外衣被揭穿。

二、股东代表诉讼制度得到了保障

《公司法》第二十一条第二款规定：违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但并没有明确可诉原告主体，第一百五十一条虽然明确了股东可以启动诉讼程序，但诉的对象明确的是董事、高级管理人员，股东被排除在外。实践中，如以控股股东为被告根据第一百五十一条的规定向法院起诉时，一些法院往往不予受理，造成股东代表诉讼的实际权利落空，最终因为小股东失去有效的司法救济渠道，不得已利用最后的“尚方宝剑”启动公司解散的程序，将一个可能业绩不错的公司推上了“断头台”。《公司法解释（五）》的发布在控股股东有损害公司利益之行为之时，小股东即可启动诉讼代表程序，及时的挽救公司，保障了公司的相关方的整体利益，值得肯定。

三、董事职务的解除和补偿有褒有贬

根据《公司法》第三十七条第（二）的规定：选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。从公司法的规定中我们可以清晰的知道，非由职工担任的董事职务和薪酬股东会完全有权利作出安排，但如果董事是由职工代表选举产生的，公司法并没有赋予股东会直接更换的权利，包括薪酬。但《公司法解释（五）》第三条第一款规定：董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。由此看出，最高人民法院关于董事职务的解除并没有考虑由职工代表选举的董事的情况。笔者认为，该解释的第三条第一款规定超越了《公司法》第三十七条规定的立法本意。同理，该解释第二款规定也同样忽略了职工担任董事薪酬的处置程序，根据公司法第三十七条的规定，明确了股东会无权决定由职工代表选举产生的董事，当然由职工代表选举的董事薪酬股东会应无权直接决定，因为由职工代表选举的董事是代表广大职工利益维护公司整体利益的，董事的角色是以广大职工的利益为主体的，当然如果由职工代表选举的董事薪酬任由股东会决定，必然造成职工代表选举的董事的薪酬缺乏保障，也造成了职工代表选举的董事无法真正的发挥其应有的功能，难以代表广大职工利益参与公司的经营，所以笔者认为《公司法解释（五）》第三条规定与《公司法》第三十七条第（二）项规定存在部分抵触的情形，应当有所区分，否则，广大职工代表选举的董事将失去法律的保障，公司法第三十条第（二）项由职工担任的董事的法律规定将成为白条。

关于董事补偿的安排，笔者认为应当采用二分法，即非由职工代表担任的董事补偿应当根据公司章程、股东会决议或相关合同约定履行，但由职工代表担任的董事补偿，涉及职工重大利益应当征求工会或职工代表的意见，根据公司的相关规章制度执行，保障职工权益不被资方任意侵犯。

综上，《公司法解释（五）》第三条的规定应当一分为二，对董事选任的途径不同，采用不同的处理路径，避免一刀切。

四、明确公司利润分配的时间，避免裁判不一

关于利润分配的时间问题，《公司法》虽经四次修订，但一直未就公司利润分配时间进行明确，也许是因为考虑到利润分配涉及公司内部自治权的问题，司法不可过度干预的原则，然后是往往造成在股东就利润分配发生纠纷时，各地法院判法不一。为了统一裁判尺度，《公司法解释（五）》第四条明确了一年的期限作为利润分配的兜底，减少了因公司章程或股东会决议未明确利润分配时间而久拖不决。一年内如公司未分配利润的，股东有权向法院起诉，起诉的时效应当适用普通诉讼时效。

五、调解是解决公司股东争议的必经程序，符合社会公法的立法目的

为了维护市场交易秩序的稳定，保障市场交易主体持续经营，促进社会经济发展。《公司法解释（五）》第五条通过列举式明确了六种情形作为人民法院在审理股东争议案件中应当适用调解的条件，在实践中，这六种情形最为常见，也多因为这些情形出现，造成股东之间的矛盾激化，甚至无法调和而被迫解散。

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