公司之“魂”------发起人

原创 广东港宏律师事务所 刘彦林

从一个公司的设立、公司的治理结构的建立、公司的整体运营等环节中公司发起人起着举足轻重的作用，将公司发起人称之为“魂”应不为过。

为何今天笔者和大家谈讨这个话题，因为在港宏公司法团队服务实践中，经常遇到关于当事人提及在有限责任公司设立期间或股份有限公司股份认购中就发起人责任纠纷向我们团队求助希望能提供完整的专项解决方案。

作为公司设立过程中的发起人，法律赋予了发起人一定的权利和义务，如果对发起人的概念没有厘清，必然会造成在公司设立失败或即便公司设立成功的，但基于发起人在公司设立期间实施的行为产生的对第三人的债务承担归属问题产生分岐，故笔者认为解决对发起人的认识问题更有助于公司在设立期间就发起人之间的债权债务归属的届定提供支持。

从2018年最新修定的《公司法》仍未见有对发起人进行定义，关于发起人的相关职权和义务散见于《公司法》的各个条款，特别是针对股份有限公司发起人，公司法均有大量的条文进行表述，但什么是公司发起人，并没有做出明确的定义。

综合《公司法》的各个条款，笔者认为，如何定义公司发起人，应当从以下几个方面理解：

首先、笔者认为公司法起人是向公司认缴或实缴出资的人，针对股份有限公司，因为有两种方式设立，一种是发起设立，二是募集设立，针对第一种方式，采用发起设立的全体出资人均为公司的发起人，如果采用第二种募集设立，发起人应当为首次向公司出资的为发起人。我们可以从《公司法》第七十七条、第八十条第一款、第八十三条第一款、第八十四条等规定中推定出作为公司的发起人首先是向公司认缴或实缴出资或认购股份的人。

其次、笔者认为判断是否为公司发起人的应当采用二分法，即如果是外部第三人应当以是否签署公司章程作为判断公司发起人的依据，如果是公司内部股东之间的纠纷应当以是否签署公司发起人协议或股东出资协议及签署公司章程综合判断，有的股东虽然在公司章程中签署但并没有参与公司设立行为，是否可以认定为公司发起人，从外部第三人来讲，因为公司章程有公示效力，针对第三人有权利认为公司章程中显名的为公司发起人，但以第三人善意为前提条件。但如果针对公司内部或公司未成立的设立责任归属应当以发起人协议或股东出资协议约定为准即共同签署发起人协议或股东出资协议的人为公司发起人。有的朋友可能会讲，我们当初在公司设立时没有签署发起人协议或股东出资协议该怎么认定发起人，笔者认为应当由参与公司设立的所有行为人作为发起人享受和承担发起人的债权债务，如何享受债权和承担债务的责任比例并非本篇讨论之要点，不再展开阐述。

第三、笔者认为是否为公司发起人，另一个评价因素应当以是否参与筹办公司设立事务的人来判断，但应当注意的一个问题是，个别公司设立时并非以公司发起人亲自参与，可能是由一个或几个发起人共同委托的代理参与筹办公司事务。根据《民法总则》第一百二十六条的规定，代理人在代理权限范围内以被代理人的名义从事的民事行为，对被代理人有法律约束力。虽然并非发起人亲自实施，但代理人所实施的民事行为是经被代理人的授权，公司筹办行为应为被代理人真实意思，所以我们在理解时，应当揭开民事代理关系的面纱，探究真意。另根据《公司法》第二十九条、第七十九条第一款等规定。

第四、根据2014年2月20日修定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”这是最高人民法院首次通过司法解释的形式对公司发起人作出的定义，从而为关于发起人在公司设立过程中产生的争议诉诸法院时，各级法院对公司发起人的认定有了统一的标准，也为法律工作者特别是从事公司法实务研究和实践的律师们提供重要依据。

通过以上梳理，朋友们对公司发起人的定义应该有了初步的认识，如何防范公司在设立阶段可能发生的发起人之间的权利义务争议风险，笔者会拨冗整理关于实践中发起人争议解决预访方案相关文章，以兹共同交流学习，提升大家在公司运作中的整体风险防控能力。

 《公司法》第七十七条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

第八十条　股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

第八十三条　以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

第八十四条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

 《民法总则》第一百六十二条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

 《公司法》第二十九条　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

第七十九条　股份有限公司发起人承担公司筹办事务。