一、离婚损害赔偿制度的设计目的

   我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的设计理念，笔者认为离婚损害赔偿制度的设计目的在于加强对婚姻无过错方的保护力度,惩治侵害人。因为在因配偶一方重婚、与他人同居导致的离婚案件中，给无过错方造成损害的，不仅仅是有过错的配偶，还包括明知故犯的与过错配偶重婚或同居的“第三者”。既然法律赋予无过错方可向有过错配偶主张损害赔偿的权利，那么无过错方为何不可向作为共同侵害人的“第三者”提出损害赔偿的请求呢？根据侵权法理论，无过错方完全可以向与过错方重婚或同居的“第三者”请求损害赔偿，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权，他们有责任共同赔偿受害人的损失。但令人不可理解的是，一方面《婚姻法》第46条规定配偶一方实施法定违法行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，另一方面以下简称《婚姻法解释（一）》第29条又限制无过错方只能向有过错的配偶提出请求，而不能向与过错方重婚或同居的“第三者”主张权利，使那些故意插足他人幸福家庭、毁掉别人幸福生活的“第三者”逍遥法外，可以心安理得地以他人的痛苦换取自己的快乐。如此规定，不仅不能有效地制止违法行为的发生，达到惩治侵害人的目的，亦不能达到警示、预防的社会效果。

   二、 “第三者”是侵权行为

   认定“第三者”的行为构成侵权需解决如下问题。首先，“第三者”的行为侵犯了受害人的何种权利，或者说造成了何种损害？因法理上有“非侵害既存法律体系所明认之权利，不构成侵权行为”的说法，造成对“第三者”侵权行为的认定一直存在障碍。有关“第三者”所侵犯受害配偶之权利，现有谓名誉权、贞操权、一般法益、自由权、夫妻共同生活圆满、安全及幸福之权利、配偶权等说法，笔者赞成配偶权之观点。配偶权乃“夫对妻以及妻对夫的身份权”，即基于婚姻关系而享有的为夫为妻的权利。换句话说，配偶权是法律明文保护的夫妻关系、婚姻关系的内容，这种权利受到侵害时，受害配偶所受到的损害，包括物质利益的损害和精神利益的损害。物质利益的损害尚不明显，主要包括共同财产支配利益和物质上相互扶助的利益的损失，如过错方把夫妻共同财产送给“第三者”，“第三者”侵占受害配偶的个人财产，造成受害配偶现有财产的损害和数量上的减少。表现在侵害财产权上，主要有将夫妻共同财产用作“第三者”的供养费用，如为“第三者”置地购房、提供生活费用等。精神利益的损害主要是因配偶身份遭受冲击而导致精神损害。具体包括：身体上的损害，即正常的、以婚姻为保障的、排他的性生活利益受到损害；社会属性上利益的损害，即社会地位、名誉、尊严等社会价值受到贬损，一定范围的亲情亲属关系被破坏；精神痛苦，即因“第三者”介入而造成的受害人与其配偶间的恩爱情感丧失，自我意识产生消极、否定情感，如嫉妒、烦恼、哀伤、压抑、屈辱、绝望、惊恐等。

   其次,行为人主观过错的认定。“第三者”对其行为的主观过错只能是故意，若非故意，则其本人亦是受害者，无所谓“第三者”。对“第三者”的主观故意认定，只要符合下列之一即可，第一是“第三者”明知其行为违法即对方有配偶而仍然为之，第二是明知其行为违法并会致对方配偶以损害而仍然为之，第三是明知其行为违法并会致对方配偶以损害而希望或者意欲这种结果的发生。这三种心理状态与现实相对应，有些“第三者”单纯为满足感情欲望而无意中伤害了对方配偶，有些“第三者”为满足感情及婚姻欲望而不得已伤害了对方配偶，有些“第三者”将对方配偶视为其感情与婚姻障碍而加害之。比较轻微的心理状态是陷入身不由己的“爱情”不能自拔，甚至受对方引诱、进攻而被动接受了对方，不希望、也不愿意看到对方配偶受伤害。毫无疑问，法律保护每个人追求和享受幸福的自由，但是“任何自由都是有限度的,自由只能是法定范围内的自由,不侵害他人的权利,这正是民事主体行为自由的限度”。

   最后，因果关系的认定。“第三者”行为与受害人所受损害之间的因果关系较易认定，在未使夫妻关系达到破裂场合，配偶的某些基于配偶权而享有的利益受到损害而致婚姻破裂时，基于配偶权享有的全部利益受到损害。这里需要解决的是现实中确有夫妻感情出现裂痕而导致一方有“第三者”的情形，“第三者”的出现似乎只是一种结果而非原因。这里仍需强调的是法律保护婚姻所衍生的权利而不保护感情，在婚姻面临危机时,配偶双方的婚姻利益并未丧失，且双方并未作出解除婚姻的决定，即说明双方的婚姻仍有存在的意义，是“第三者”的介入导致了婚姻的最终破裂。同时“第三者”入侵所造成的婚姻破裂比之婚姻的自行终结给受害人所造成的损害更为严重。

   总之，“第三者”行为不仅是违反法律和道德，具有普遍的社会危害性的行为，而且是侵犯法律所保护的个体利益即受害配偶的配偶权并造成严重侵害的侵权行为，完全符合侵权行为责任的构成要件，是应当承担民事责任的行为。

作者：潼关法院/孙超