刑事上诉状

上诉人：杜某某，现羁押在宣城市看守所。

上诉人不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802刑初XXX号刑事判决书，现依法提起上诉。

上诉请求：

依法认定杜某某采挖砂石价值为100000元，其行为并不构成情节特别严重；依法改判杜某某1年以下有期徒刑并宣告缓刑，或者撤销原判发回重审。

事实与理由：

一、一审判决认定事实错误。

1、一审认定杜某某采挖砂石数量为5000吨错误，应认定为4000吨。犯罪嫌疑人樊某某、杜某某、徐某某1，以及证人熊某某、崔某等人关于杜某某采挖砂石数量的表述均不一致，均属于相互矛盾的孤证，只有证人尤某某和李某某的证言完全一致，能够相互印证形成证据链。尤某某、李某某分别系杜某某采砂船上负责采砂和卸砂的工人，属于直接经历采砂过程并直接感知采砂数量的证人，其证言的证明力要远远大于几个被告人的供述和其他证人证言。为此，应按照尤某某和李某某的证言陈述认定杜某某采挖砂石数量为4000吨。

2、一审认定杜某某采挖砂石实际出售单价为50元/吨错误，应认定为25元/吨。关于杜某某采挖砂石后出售给樊某某等人的出售单价，杜某某、尤某某、李某某和许某某（杜某某妻子）的笔录材料中均表述基本一致，能基本相互印证杜某某出售砂石的售价为25元/吨至35元/吨之间，不可能达到50元/吨。

在尤某某的证言中，其明确表示春节后其在房间里面听到“平子”（即徐某某1）对杜某某说一吨砂25元的好处（即售价），这部分证言属于其直接感知的客观直接证据。结合杜某某当庭供述能完全印证的事实即为杜某某出售砂石的价格为25元/吨。

3、一审判决将杜某某出售砂石的单价比照樊某某等人出售砂石单价计算为101.45元/吨错误，杜某某认为也不应该按照物价部门的报告115元/吨来计算，应按杜某某销赃过程中实际出售的单价25元/吨来计算。

首先，纵观本案的共同犯罪，实际上是两种完全不同类型、性质的共同犯罪：（1）樊某某、徐某某1、徐某某2三人共同用自己的采砂船开采砂石，销售给搅拌站；（2）杜某某或者尹某某采砂船开采砂石，销售给樊某某等人。上述两种非法采矿销赃的时间、节点和地点均不同，属于两种性质不同的共同犯罪，犯罪数额的计算标准应该有所区别，盲目、粗暴地统一显然违背了客观事实规律。

依据两高关于办理非法采矿司法解释之规定，杜某某非法采砂的砂石价值原则上应按其非法采矿后第一次的销赃数额来认定。

其次，杜某某采砂并向樊某某等人销赃只需考虑采挖砂石的成本即可，在市场行为中属于生产环节；而樊某某等人将采挖的砂石用运砂船运到码头，再用挖机卸货到农用车，最后由农用车运输到终端厂家，砂石的流通成本自然大幅增加，再次销售也需要利润，在市场行为中属于流通销售环节，市场流通环节的销售价格自然远远高于生产环节的销售价格，这种现象完全是市场决定的，与采砂行为非法与否并没有直接关系。为此，辩护人认为，以樊某某等人基于市场流通环节101.45元/吨标准的销售砂石价格，来认定杜某某基于生产环节的采挖砂石的价格违背了客观市场经济规律。

第三，一审判决应统一的系犯罪数额的认定标准，即统一按照实际销赃数额来计算，绝不是机械统一按照某一个数字来统一。试想：如果把犯罪数额从数字上进行机械统一，为什么不把樊某某等人的平均销售单价101.45元/吨统一按照杜某某的销售单价25元/吨来计算呢？

第四，退一步说，即使樊某某、徐某某1、徐某某2三人的后续运输和二次销售行为属于非法采矿范畴的行为，因这部分的行为杜某某既没有参与通谋，也没有具体实施，不知情更没有获利，这部分行为完全超出了杜某某或者尹某某和樊某某、徐某某1、徐某某2非法采矿的共同犯罪范畴，属于超出共同故意之外的行为，不是共同（犯罪）行为，均与杜某某或者尹某某无关。

二、一审判决适用法律错误。

（略）

三、一审判决量刑不当。

（略）

综上，一审判决存在认定事实错误；适用法律错误以及量刑不当等诸多问题。为此，特请求二审法院依法直接改判，或在为杜某某办理取保候审后撤销原判发回重审。

实践中，为了进一步促成二审法院开庭审理，辩护律师还有必要在上诉后开庭前，进一步申请二审法院开庭审理，即提交《二审开庭审理申请书》，加深二审法官的印象，参见下面王志昕律师书写的《二审开庭审理申请书》：

    杜某某非法采矿案二审开庭审理申请书

    申请人：王志昕，安徽杰灵律师事务所律师，被告人杜某某之辩护人，通讯地址：宣城市宣州区昭亭中路杰灵律师事务所，手机号码：15305634561.

    申请事项：申请对杜某某非法采矿案二审开庭审理。

事实与理由：

    杜某某涉嫌非法采矿一案，不服宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802刑初XXX号刑事判决书，已向贵院提起上诉。辩护人认为本案二审阶段应当开庭审理。理由如下：

    一、一审认定事实错误。包括三处：1、认定杜某某采挖砂石的数量为5000吨错误，应为4000吨；2、认定杜某某采挖砂石实际出售的单价为50元/吨错误，应为25元/吨；3、比照樊某某等人出售砂石的单价101.45元/吨来认定杜某某采挖砂石的价值错误，杜某某采挖砂石的价值应按照实际出售单价25元/吨计算。上述事实的准确认定均需要开庭审查。

    二、一审认定事实错误，对杜某某的量刑产生较大影响。一审错误认定杜某某采挖砂石5000吨，按照101.45元/吨计算，合计价值为507237元，据此认定杜某某情节特别严重并判处三年有限徒刑。而杜某某实际采挖砂石4000吨，按照实际出售单价25元/吨计算，合计价值应为100000元，符合情节严重但不符合情节特别严重的情况，依法应判处三年以下有限徒刑、拘役、管制，参照一审尹某某的采挖砂石价值和量刑幅度，依法应判处一年以下有期徒刑。

    依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项之规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，本案如不经过开庭审理，可能无法查明相关证据的问题，也没有办法查明案件事实，将最终导致杜某某的罪刑不相适应，加重了对杜某某的处罚。为此，特提出以上申请，请依法采纳。

    本案在王志昕律师的有效争取下，最终在疫情期间得以开庭审理！