裁判要旨

在缓刑考验期满后发现被告人在判决宣告前存在漏罪的，不符合《刑法》第七十七条撤销缓刑的条件，不宜撤销缓刑，数罪并罚。应就所发现的漏罪单独定罪量刑即可。

基本案情

公诉机关池州市贵池区人民检察院诉称：被告人朱某犯伐林木罪。

法院经审理查明:2013年3月20日，被告人朱某以5000元的价格购买了池州市贵池区墩上街道办事处步岭村下朱组在麻园山场的杉木。2013年5月份，被告人朱某在未办理林木采伐许可证的情况下，组织人员砍伐该山场杉木共计458棵。经鉴定，朱某滥伐林木蓄积为51.9229立方米。案发后，被告人朱某投案自首。

公诉机关黟县人民检察院诉称：2011年7月至9月期间，被告人费某先后与“小三子”（另案处理）、被告人沈某、朱某合谋来到黄山市黟县美溪乡、柯村镇等地实施盗窃作案。其中，被告人费某参与入户盗窃3起，被告人沈某参与入户盗窃2起，被告人朱某参与入户盗窃1起。案发后，被告人沈某赔偿被害人吴有旺10000元。

法院经审理查明：2011年7月至9月期间，被告人费某先后与“小三子”（另案处理）、被告人沈某、朱某合谋来到黄山市黟县美溪乡、柯村镇等地实施盗窃作案。其中，被告人费某参与入户盗窃3起，数额4500元；被告人沈某参与入户盗窃2起，数额3000元；被告人朱某参与入户盗窃1起，因作案过程中被害人吴某及时发现，未能将所盗赃物搬离案发现场，经黟县价格认证中心鉴定，价值5000元。被告人沈某于2011年9月6日被抓获归案，被告人费某、朱某分别于2016年11月3日和11月30日被抓获归案，到案后三被告人均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人沈某及其亲属向公安机关退出赃款13000元。

法院另查明：被告人朱某因犯滥伐林木罪，于2013年10月28日被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元，于2016年11月14日缓刑期满。

裁判结果

安徽省池州市贵池区人民法院于2013年10月28日作出（2013）贵刑初字第00240号刑事判决，以滥伐林木罪判处被告人朱某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

安徽省黟县人民于2017年9月1日作出（2017）皖1023刑初30号刑事判决，以盗窃罪判处被告人朱某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。对被告人沈某、费某也作出相应判罚。

法院认为

法院生效判决认为：被告人费某、沈某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大；被告人朱某以非法占有为目的，入户窃取他人财物，三被告人的行为均已触犯刑法，构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控本案基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立。三被告人实施的部分犯罪行为系共同犯罪，在共同犯罪中，各被告人分工明确，作用相当，不区分主从犯,但在量刑时对被告人沈某作用相对较小予以酌情考虑。三被告人系流窜作案，被告人费某多次、入户盗窃，被告人沈某入户盗窃，均应酌定从重处罚。鉴于三被告人到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；三被告人当庭自愿认罪，被告人沈某积极退赔被害人损失，均可酌定从轻处罚。据此，根据本案三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，作出上述判决。

案例评析

2011年7月至9月期间，被告人费某先后与“小三子”（另案处理）、被告人沈某、朱某合谋来到黄山市黟县美溪乡、柯村镇等地实施盗窃作案。且被告人沈某于2011年9月6日被抓获归案，被告人费某、朱某分别于2016年11月3日和11月30日被抓获归案，到案后三被告人均如实供述了上述犯罪事实。另查明被告人朱某因犯滥伐林木罪，于2013年10月28日被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元，于2016年11月14日缓刑期满。

围绕被告人朱某在缓刑考验期满后发现其在缓刑宣告前有漏罪应如何处理的问题，本案在审理期间出现两种不同意见。

第一种意见：对被告人朱某应当撤销缓刑，实行数罪并罚。理由如下：

（一）《刑法》第七十七条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”由此可以看出该条所规定的撤销缓刑的时间段为“缓刑考验期内”及“判决宣告以前”。本案中被告人朱某发现没有判决的其他犯罪事实发生在2011年，显然是在2013年10月28日安徽省池州市贵池区人民法院宣告其犯滥伐林木罪之前，符合《刑法》第七十七条规定的“判决宣告以前”，因此应当撤销原判缓刑，进行数罪并罚。

（二）对于被告人朱某撤销缓刑，实行数罪并罚，符合我国《刑法》罪责刑相适应的原则，如果一被告人多次犯罪，符合判处重刑的条件，却因为其隐瞒部分事实，使得公安机关对案件事实的拆分，只得到较轻的处罚，这样显然不符合罪责刑相适应原则，不符合我国刑事立法的立法本意。并且在本案中，安徽省池州市贵池区人民法院于2013年10月28日作出的（2013）贵刑初字第00240号刑事判决书中对被告人朱某滥伐林木罪一案作出宣告缓刑判罚本身存在错误，被告人朱某隐瞒其犯盗窃罪的犯罪事实，依法不具有悔罪表现，因此并不符合适用缓刑的法定条件，应当予以撤销。如果对被告人朱某不撤销缓刑进行数罪并罚，就无法彰显法律当然具有的价值和权威，无法真正实现罪责刑相适应。

第二种意见：在本案中，对被告人朱某不应当撤销缓刑，只需对其漏罪单独下判。理由如下：

（1）我国《刑法》第七十七条第一款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪（漏罪）未判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条之规定，决定执行的刑罚。”根据文理解释方法，存在以下两种情形应当撤销缓刑：1.在缓刑考验期内又犯新罪，2.在缓刑考验期内发现存在漏罪的。再犯新罪与发现漏罪的时间要求均应当在缓刑考验期内。由此可以看出《刑法》第七十七条对于在缓刑考验期满后发现漏罪能否撤销缓刑的问题未作出明确规定。按照法律分类，刑事法律属于公法，在公法领域，法无规定不可为，且根据罪刑法定原则要求，法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚，在《刑法》并未对缓刑考验期满后发现漏罪如何处理，应当按照存疑时有利于被告人的原则，不应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行。

（二）按照我国《刑法》第七十六条规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”根据体系解释方法，本条中明确说明是在缓刑考验期内，故可以视为对本法第七十七条第一款缓刑的撤销作出了明确的时间段限制，并且从法学理论的角度可以论证原判刑罚不再执行即视为原判刑罚现已消灭，刑罚的消灭即没有了可撤销的对象，不存在撤销的可能性。因此在缓刑考验期满后发现判决宣告前存在漏罪的情形不符合撤销缓刑的时间及对象的要求。

（三）我国《刑法》第八十五条规定“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”第八十六条第二款规定“在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。”根据罪刑法定原则，在假释考验期满后如发现被假释的犯罪分子在判决宣告之前还有漏罪存在，不能撤销假释，只能对该罪单独进行判罚。我国刑法禁止不利于行为人的类推解释，不禁止有利于行为人的类推解释，据此就可以作出有利于行为人的类推解释，即缓刑考验期满后如发现判决宣告之前还有其他罪没有判决的，同样不应当撤销缓刑，数罪并罚，只能就发现的漏罪单独定罪量刑。

笔者赞同第二种意见：首先所谓罪刑法定原则，是指我国法律明文规定的，在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的、刑法所固有的、全局性和根本性的准则。[1]它是我国法律明文规定的、制定和适用刑法都必须严格遵守的准则，同时也是刑法所固有的、全局性和根本性的准则。包括罪之法定和刑之法定。在本案中，关于缓刑考验期满后发现判决宣告前有未判罚之罪，是否应当撤销缓刑就涉及到罪刑法定原则在具体司法实践中的运用，在我国《刑法》未明确规定缓刑考验期满后发现漏罪是否应当撤销缓刑，数罪并罚。根据严格的罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，就不能撤销其原先已经执行完毕的缓刑判罚，只能对新发现的漏罪单独下判。严格的罪刑法定原则是限制国家刑罚权，防止罪刑专横和擅断，保证严格执法、防止滥施刑罚，切实保障公民人权的必然要求。其次缓刑制度体现了我国严宽相济的刑事政策，我国刑法所设立的缓刑撤销制度的初衷之一在于防止缓刑犯重新犯罪，其重点是考察罪犯的犯罪时间而不是犯罪被发现的时间，因此在缓刑考验期内再犯新罪的，只要符合追诉时效的规定，都应当撤销原判，数罪并罚。对于缓刑考验期满后发现漏罪的，刑法虽未明确规定，此时其对于犯罪行为的追溯则侧重于犯罪行为的发现时间，只需对其漏罪进行单独处罚即可。张明楷教授在其著作《刑法学》第四版中关于“缓刑考验期满后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑相关问题”[2]同样采纳上述第二种观点，其明确说明“按照《刑法》第七十七条之规定，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。”[3]第三就被告人因未如实供述被追责所犯罪行之外的前期其他犯罪行为，部分观点认为其系无悔罪表现，不符合缓刑适用条件，原判缓刑适用错误。笔者认为悔罪表现，是指罪犯犯罪后悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，真诚向被害人道歉，正在羁押期间遵守监管法规等，因此应当作限制解释。具体到本案中，罪犯朱某因犯滥伐林木罪被追究刑事责任，在其先行所犯的盗窃罪未被公权力机关追责的情况下，无权被要求自证其罪。其就滥伐林木罪具有认罪悔罪表现即可认定对本罪具有适用缓刑的条件，依法可以适用缓刑，不应当将其必须如实供述之前未被追溯的其他罪行作为认定本罪是否可以适用缓刑的附加条件，否则就属于不利于行为人的类推解释而非扩大解释，违背刑法规定的罪刑法定原则。

在本案的具体判罚中，安徽省黟县人民法院采纳了上述第二种观点，仅就朱某漏罪部分进行单独定罪量刑，并未撤销原判缓刑，实行数罪并罚。

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