律师观点分析

这是我近年辩护的比较成功的案件之一！

案件已过去多年，犹清晰记得当事人决定自首前，先到律所找我咨询并确定了委托意向。当时当事人的心理底线是最终实际服刑时间不超过十年。

当事人系国企员工，任某协会副秘书长。案发时由领导陪同去检察院反贪局投案自首。检察院起诉贪污罪和诈骗罪两罪，当时两罪包括贪污罪的法定刑期都为十年以上有期徒刑。我认为当事人虽有国企员工身份，但并不属于国家工作人员。且没有诈骗故意，400多万元资金仅属于挪用性质。最终法院全盘采纳了我的辩护意见，分别改为职务侵占罪和挪用资金罪，仅判处三年有期徒刑【见《刑事判决书》（2016）沪0115刑初65号】。受人之托，忠人之事，终不负所托。

以下是刊载于上海高院官网的案例解读文章：

冒用单位名义对外借款后无法归还的行为性质认定——崔某挪用资金案

挪用资金罪在审判实践中的认定，关键在于对被告人主体身份和行为性质的判断。本案中，国有企业的工作人员借调到社会团体，但从事的工作不具有公务性的，不能认定为国家工作人员；冒用单位名义多次向外借款归个人花用，但是有连续不断的归还行为的，应认定为挪用资金罪。该案的处理对类似案件具有一定参考意义。

裁判要旨

国有企业的工作人员借调到社会团体，但从事的工作不具有公务性的，不能认定为国家工作人员。冒用单位名义多次向外借款归个人花用，但是有连续不断的归还行为的，应认定为挪用资金罪。

基本案情

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

被告人：崔某

（一）贪污犯罪事实

2015年1月至4月，被告人崔某在担任上海市建筑施工行业协会（以下简称建筑协会）副秘书长兼办公室主任期间，利用分管财务管理等职务便利，通过上海市浦东新区潍坊街道鸿泰刻字服务部何建华，采用虚开印刷费发票进行报销的手法，先后2次将建筑协会资金共计人民币（以下币种同）309,698元予以侵吞，占为己有。

（二）诈骗犯罪事实

2015年3月17日，被告人崔某利用职务便利，擅自挪用建筑协会资金350万元用于支付个人购房款。同年3月25日，被告人崔某向被害人王华涛谎称建筑协会需要资金周转，冒用建筑协会名义与其签订350万元的借款协议，骗取王华涛350万元用于偿还前述个人挪用资金。2015年4月15日，被告人崔某挪用建筑协会资金360万元用于偿还王华涛借款，同年4月30日，崔某向被害单位上海颛桥建筑工程有限公司（以下简称颛桥公司）王继荣谎称建筑协会财务审计中出现资金缺口，需要资金周转，冒用建筑协会名义与颛桥公司签订360万元的借款协议，骗取颛桥公司360万元用于偿还前述个人挪用债务。2015年6月11日，被告人崔某挪用建筑协会资金86.34万元，将其中60万元用于偿还上海奉贤二建股份有限公司的个人借款，剩余资金用于个人开销。2015年7月16日，被告人崔某挪用建筑协会资金360万元用于偿还颛桥公司欠款，2015年7月30日，被告人崔某向被害单位上海广厦（集团）有限公司（以下简称广厦公司）乔顺其谎称建筑协会因财务审计出现资金周转困难，冒用建筑协会名义与广厦公司签订460万元的借款协议，骗取广厦公司460万元，后被告人崔某将其中360万元和86.34万元用于偿还前述个人挪用债务，剩余资金用于个人开销。

公诉机关指控，被告人崔某作为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公款人民币30万余元，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人崔某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人崔某一人犯数罪，应予数罪并罚。

被告人崔某提出其不具有国家工作人员的身份，不应构成贪污罪；起诉书指控的诈骗事实应构成挪用资金罪。

辩护人提出：1、建筑协会是社会团体，被告人崔某不是受中国建筑第八工程局有限公司委派至上海市建筑施工行业协会，其在建筑协会没有从事“公务性”工作，崔某不属于国家工作人员，起诉书指控的贪污罪不能成立，应认定为职务侵占罪。2、被告人崔某多次以拆东墙补西墙方式借款还款，其冒用建筑协会名义借款，只是为掩饰挪用资金购房行为的一种手段，没有非法占有的故意；被告人崔某最后一笔借款460万元后，崔某未作平帐处理，借款单位及个人也是基于崔某系建筑协会领导职务的身份以及加盖公章的协议才同意借款，崔某没有非法占有这些款项的目的，故起诉书指控的诈骗事实应认定为挪用资金罪。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人崔某身为建筑协会工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金30万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人崔某还利用职务便利，挪用本单位资金360万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为还构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。对被告人崔某应予两罪并罚。

被告人崔某系自首，且退赔了大部分的赃款，对其所犯职务侵占罪及挪用资金罪均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百七十一条、第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人崔某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年。二、退缴的赃款发还上海市建筑施工行业协会，不足部分继续向被告人崔某追缴或责令其退赔后，发还上海市建筑施工行业协会。

一审判决后，被告人未上诉，上海市浦东新区人民检察院亦未抗诉，现判决已发生法律效力。

案件评析

本案的争议焦点主要有两个方面：一是被告人崔某的主体身份是否能够认定为国家工作人员？二是被告人崔某冒用单位的名义对外借款归个人使用且在案发前未归还的行为，构成何种犯罪？

（一）被告人崔某主体身份的认定

《刑法》第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

本案中，被告人崔某系由国有公司（中建八局）借调到社会团体（建筑协会）的工作人员，由于建筑协会系非营利性行业性社会团体法人且其运作资金也主要来源于会员缴纳的会费，不具备国家机关的属性，所以被告人崔某在建筑协会中的职务身份不符合在国家机关从事公务人员的规定。

对于其主体身份的认定就需要判断其是否符合《刑法》第九十三条中关于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的规定。

1．借调行为的性质

借调指的是被借调的人员由原机构或单位暂时“借”到其他机构或单位任职，以执行指定的工作，借调虽然并非一种正式的人事制度，但是在实践中却是普遍存在的人员流动方式。借调与正式的调任不同，借调人员的人事关系和工资福利待遇仍保留在原单位之中，并且通常情况下，借调期满后除非办理正式调动手续，否则借调人员仍须返回原单位工作。所以在本案中，由于尚未办理正式调动手续，且在案证据也显示，被告人的工资福利、组织关系仍挂靠在中建八局，从劳动关系的角度来看，被告人崔某仍属于中建八局的员工。

因此，对于被告人崔某主体身份的判断需要参照是否符合受委派从事公务的特征。《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将委派界定为委任、派遣，并对其形式进行了不完全列举，即包括任命、指派、提名、批准等，这其中并不包括借调。《纪要》所列举的“任命、指派、提名、批准”等方式的词性均具有一定的管理性和权力性的蕴味，体现出在委派关系中，委派单位和被委派人员就委派活动之间所具有的一定程度的强制性管理关系。

而本案中所涉及到的借调关系，从被告人与其原单位的关系来看，中建八局对于此次人员借调既没有党政部门进行研究讨论的会议纪要，也没有组织人事部门出具的任免文件，在形式上缺乏认定委派行为的程序要件；从被告人原单位与借调单位的关系来看，根据建筑协会的章程规定，秘书处的工作人员可以由会员单位推荐，所以被告人原所属的国有公司中建八局对于建筑协会人员的任用，仅有推荐的权利，而无决定委派的权力，而且在实际运行层面，中建八局作为一个会员单位，其在协会中并没有具体的需要管理的公务，更不可能也没有必要专门委派一名人员代表其在协会中从事组织、领导、监督、管理的公务性工作；从被告人在建筑协会的职务任命程序上来看，建筑协会的副秘书长由协会会员大会按照章程选举产生即可，不需要报协会登记管理机关和行业主管部门批准或任命。

所以对于本案中被告人以借调的方式从国有公司到社会团体工作，是否能够认定为刑法意义上的委派，还有值得商榷的地方。

2．被告人崔某的工作职责不具有公务性

刑法针对职务犯罪之所以要为国家工作人员配置重于非国家工作人员的刑罚，其立法原意就在于国家工作人员代表国家行使公权力，若其违背了职务行为的廉洁性，则更有可能对公共利益造成严重的损害，所以认定国家工作人员身份的核心要素就是工作职责的公务性。

《纪要》的规定对于从国有公司委派到社会团体的人员认定其从事公务人员有两个判断标准：其一是与职权相联系的公共事务，其二是监督管理国有财产的职务活动。

结合上述规定可以对被告人崔某的工作职责是否具备公务性进行比照判断。首先从上海市建筑施工行业协会的属性来分析，根据建筑协会章程反映，该协会系上海市建筑施工行业同业企业单位联合组建的非营利性的行业性社团法人，工作重点是维权服务，所以建筑协会的属性更多偏向于为行业内企业提供服务，例如组织业务培训和会员交流联络、提供咨询服务、进行评优评奖等，不具有明显的公共管理属性；并且被告人作为建筑协会的副秘书长，其工作职责主要是负责协会内部管理，不具有对外属性，不符合公共性的特征，不宜认定为国家工作人员。其次，该协会的运行经费绝大部分来源于会员所缴纳的会费，并无财政拨款，所以其也不具有监督管理国有财产的权利和义务。

此外，根据《纪要》认定被委派人员从事公务指的是其代表国有公司在社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。这条规定预设的前提即国有公司对于相应的社会团体具有包括组织、领导、监督、管理等在内的一定的管理权能。但是从本案的实际来看，中建八局与建筑协会之间并无这样的权力划分关系，事实上中建八局只不过是该协会的会员单位之一，根据该协会章程第十三条的规定，会员享有的权利包括“一、本会的选举权、被选举权和表决权；二、参加本会的活动权；三、获得本会服务的优先权；四、对本会工作的知情权、批评建议权和监督权；五、入会自愿、退会自由。”由此可见会员单位对于该协会并不存在管理的权能，进而被告人更不可能凭空产生代为行使公务性管理的权能。

综上所述，根据在案的证据不足以判定被告人崔某系国家工作人员，也不足以判定崔某系受国有公司委派到社会团体中从事公务的人员，宜认定为是非国家工作人员。

（二）对于被告人崔某冒用协会名义对外借款行为性质的认定

对于被告人崔某冒用单位的名义对外借款归个人使用且无能力偿还行为的定性，存在着两种不同的意见：

第一种观点认为被告人崔某的行为构成诈骗罪。理由是被告人崔某多次冒用建筑协会的名义对外借款，并在借条上加盖协会的公章，使得被告人的借款行为从外观上与协会对外借款相似，各名被害人也都陈述到是基于对被告人所具有的建筑协会领导的身份以及在借条上所加盖的公章的信任，误认为是建筑协会需要借款才出借资金。这些都符合诈骗罪中“行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失”的基本犯罪构造。

第二种观点认为被告人崔某的行为应当认定为挪用资金罪。被告人崔某最初着手实施的犯罪行为是挪用建筑协会账上的资金用于支付本人的购房款，其后多次利用职务上的便利向他单位借款的目的也都是为了归还挪用款，并且所借得的款项最终都进入到协会的账户之中，用于填补先前挪用单位资金所造成的亏空，这也表明了被告人崔某对于涉案的资金没有永久性占有的故意，在犯罪主观方面还是宜就低认定其具有挪用的故意。被告人崔某作为非国家工作人员，利用职务上的便利挪用数额较大的本单位资金归个人使用超过三个月未归还，应当认定为挪用资金罪。

合议庭最终认定被告人崔某的行为构成挪用资金罪，理由如下：

1．被告人崔某主观上不具备永久性占有资金的犯罪故意

本案中，被告人崔某在挪用本单位的资金后，又先后三次分别从王华涛、颛桥公司以及广厦公司处以建筑协会的名义借得钱款。从被告人虽然冒用单位的名义、采用欺骗的手段向外借款，但是借得的款项主要用于归还先前的到期债务，还按照商业惯例支付了部分借款利息，这种借新债还旧债的行为模式反映出被告人主观上并没有侵吞借款的故意，而且在案发前的几次借还款周期都比较短，这些也都反映出被告人意图通过不断的循环借贷，能够弥补上其挪用单位资金所造成的协会账目上的缺口，其主观上还是基于侥幸的心理，妄图利用涉案单位不甚规范的财务制度，来达到掩饰自己挪用资金的目的。

此外对于被告人挪用单位资金购房行为的判断，传统的占有型财产犯罪要求行为人具备将涉案款项非法据为己有的“排除故意”，这些“非法占有的目的”一般都需要通过客观行为彰显出来，例如行为人通过虚假发票平账、销毁账目或者虚报账目等手段，使得自己侵吞资金的行为难以在单位账目上反映出来，从而顺利完成非法占有。但是在本案中，被告人是以半公开的形式多次对外借款以归还协会挪用款，协会账目中的资金缺口一直都存在而没有被刻意的遮盖或隐蔽，通过一般形式的财务核查就能够被发现。所以可以认定被告人对于涉案的资金只有“利用故意”，而没有将资金永久据为己有的“排除故意”。

2．本案中的被害方应当是建筑协会

从被告人的行为外观上看，其冒用单位的名义，并采用在借据上加盖建筑协会公章的形式，使得颛桥公司等单位基于错误的认识而出借款项。但是这些单位的借款都通过被告人后续的借款和挪用协会公款得到了偿还。从犯罪的本质来看，保护法益是现代刑法存在的正当性依据，无法益侵害则无犯罪。而从本案中的法益侵害角度来看，被告人先前以虚构事实、隐瞒真相借得的二笔借款（来自于王华涛、颛桥公司）都全额予以归还，资金出借方并未遭受实际损失，而第三笔借款方广厦公司，由于被告人所具备的建筑协会副秘书长的身份，以及其利用职务便利在借据上加盖建筑协会公章的行为，广厦公司完全有理由相信建筑协会向其借款的真实性，这些都使得借款行为符合民法上表见代理的特征。

对于依据表见代理关系而产生的债权债务关系，建筑协会具有偿还的义务，广厦公司作为善意一方可以通过双方协商或者民事诉讼的途径要求建筑协会归还借款，其债权能够得到完整的救济，因此对于广厦公司也就不存在法益侵害的现实后果。

而纵观本案，最终因为犯罪行为遭受损失的应当是建筑协会，由于被告人利用职务上的便利，将其个人借款行为蒙上了单位借款的面纱，单位也为此要承担还款的义务。虽然在案发时通过被告人借款平账，建筑协会在本单位财务账目中并未直接产生资金被挪用的情况，但是其所承担的债务应视为是被告人挪用单位资金行为的延续。

3．被告人借新债归还旧债的行为系挪用资金行为的延续

虽说从外观上看，被告人四次直接挪用单位账户内的资金后不久（间隔分别为8日、15日、50日、14日）就通过向外借款的方式进行了平账，这几次挪用行为时间较短，单独予以考量乃至进行累加的话都没有达到法律规定的挪用资金超过三个月未归还的入罪标准。所以对于被告人的行为应当从整体上予以判断，对于全案进行综合的分析。

不论被告人通过借新债归还就债的行为循环了多少次，也不论被告人将挪用款项填补建筑协会财务亏空多少次，其每次填补亏空的行为都是为了后续继续挪用资金做准备。所以建筑协会的财务账目中始终有部分资金是处于为被告人所挪用的状态，这在刑法理论上属于延续犯。

首先，从被告人的主观方面来看，被告人为了支付本人的购房款，多次直接从单位账上挪用资金，期间虽然有归还行为，但是从整体上来看，这些归还行为并不是被告人基于真诚悔悟、及时纠偏等善念主动放弃犯罪行为以防止危害结果的发生，而是为了避免挪用行为被建筑协会发现而采取的补救措施，其每次还款行为都可以看做是为了下次的挪用做准备的行为，其在案发前都没有停止挪用行为的主观态度和客观行为，可以推断被告人挪用资金的犯罪故意和危害行为一直都在延续。

其次，从被告人的客观行为来看，被告人通过以建筑协会的名义对外借款，虽然暂时性的弥补上了建筑协会账目上的亏空，但是由于单位相应的要对外承担还款义务，这也可以视为是增加了建筑协会的消极财产，客观上并未减少建筑协会的财务负担，可以视为建筑协会的部分财物从第一次挪用（2015年3月17日）开始就始终处于为被告人非法占用的状态，挪用单位资金的情况也一直处于延续的状态之中并没有消除。而且，被告人数次对外借款均是打着建筑协会的幌子，借款方均是出于对其职务权力的认可才出借资金，所以被告人的犯罪行为具有典型的职务性特征。

第三，关于本案的危害后果的认定。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”本案中被告人崔某分四次挪用了直接挪用了建筑协会的资金，金额分别为350万、360万、86万、360万，以建筑协会的资金名义对外借款，金额分别为350万、360万、460万，截止案发尚欠广厦公司460万元未归还，由于该笔借款时间为2015年7月30日，至案发时（2015年8月19日）尚不满三个月，对于该笔借款依法不能认定为刑罚当罚性层面的挪用资金行为，所以被告人的犯罪金额应认定为是其挪用后超过三个月仍未归还的360万。

合议庭：

上海市浦东新区人民法院苏琼、倪建军、褚云芳