律师观点分析

近日两高颁布的《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》，可谓姗姗来迟。其第十条第二款首次明确：为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪（虚开增值税专用发票罪）论处。

想起七年前代理的一起虚开增值税专用发票罪上诉案件，税额11亿左右，当事人一审被判十年有期徒刑。上诉后约半年高院开庭审理，之后又经历了漫长煎熬的三年等待，其间因审限不足只好决定中止审理。该案于2021年4月终获改判，认定不构成虚开增值税专用发票罪，也开了国内此类案件改判的先例。改判理由同上面司法解释规定的内容。

但同期很多同类上诉案件均被维持了原判。正义也许会来，但遗憾的是有人没等到！

以下是我代理该二审案件时的辩护词节选：

二、虚开增值税专用发票罪的成立应当以骗取增值税为前提

本案所谓的“虚开”，在众多“虚开增值税专用发票”案件里，完全可以说属于新型案例。退一步讲，本案一审也并没有否认本案有基础交易存在，但认为增设的中间交易环节，是所谓“票据交易”的虚开行为。

假设本案属“虚开”。司法实践中，虚开增值税专用发票案件一般可分为三类。1、典型的最为常见的虚开案件，即有虚开行为，又造成增值税的损失。2、确有虚开行为，但未造成包括增值税在内的任何税款损失。3、有“虚开”行为，未造成增值税损失，但造成其他税款如营业税、所得税或本案的消费税损失。

本案一审判决（P64）有这样的论述：“关于部分被告人和辩护人提出本案被告人没有造成增值税的损失，不构成虚开增值税专业发票罪的辩解和辩护意见。经查，虚开增值税专用发票罪属于危害国家税收征管犯罪，行为人只要有虚开增值税专用发票的行为，并足以危害税收征管，造成国家税款损失的均构成该罪。其实际损失是增值税还是其他税款，并不影响该罪的成立。”也就是说，即使如一审判决认定本案属虚开，判决也同时认同构成虚开增值税专用发票罪除有虚开行为外，还须足以危害税收征管，造成国家税款损失。这一点，辩护人予以认可。但辩护人不能同意的是，一审判词认为“其实际损失是增值税还是其他税款，并不影响该罪的成立。”

刑法以保护法益为目的，刑法将虚开增值税专用发票罪单列，所要保护的法益很明显是增值税税款。辩护人认为，如果行为人的行为未造成增值税损失的后果，不应判定构成犯虚开增值税专用发票罪。

辩护人在此仅简单摘出最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函[法研【2015】58号]中相关的表述：“二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”（3）《刑事审判参考》曾刊登“芦才兴虚开抵扣税款发票案”。该案例提出，虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为。主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。”

非常明确，此《函》确认：1、虚开增值税专用发票罪应“客观上造成国家增值税款损失”2、主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。

以上两点均可适用于本案，辩护人认为该《函》虽非司法解释，但司法实践中，效力应仅此于司法解释。

综上，没有“骗取”增值税，造成消费税损失仅系“逃税”，不应认定为构成虚开增值税专用发票罪。