针对近期办理的职工工伤死亡其近亲属起诉用人单位承担工伤赔偿责任的案件，笔者对案件进行了详细梳理，查阅了系列案例及相关法律法规、司法解释，就在办案过程中工亡家属、用工单位、社保机构及实际侵权人之间的争议焦点、解决方案及笔者对类似案件的法律观点作如下阐述分析。

案例：张某在A公司从事技术员工作，在外出公办过程中发生交通事故当场身亡。后来，工亡家属首先起诉了肇事的面包车主王某，获赔了包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、处理丧葬人员误工费、交通费在内的共计80万元赔偿款。后，工亡家属又起诉A公司，要求赔偿一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金共计105万元。法院认为，一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金均由工伤保险基金支付，具体的待遇和数额也应由工伤保险基金进行核算，不应由人民法院处理。判决A公司向工伤保险机构为工亡亲属申领上述补助金，具体待遇和数额由工伤保险机构据情核定。

思考一、侵权与工伤竞合的救济方式

1、现行司法理论观点

张某因工遭遇车祸身亡一事，存在两个法律关系。一是张某与面包车车主王某的民事侵权法律关系;二是张某在公办过程中遭遇车祸身亡，其与用工单位A公司之间的工伤损害赔偿关系。从目前的民法理论及司法实践来看，我国针对此类伤害事故对受害人或其近亲属的赔偿方式基本采取兼得模式，即根据不同法律关系和法律规定，分别的、互不影响的单独进行赔偿。

2、兼得模式存在的弊端

笔者认为兼得模式看似使劳动者得到了较高赔偿，从社会层面上出发却也有很大的弊端。首先，兼得模式虽使工伤职工或其亲属得到了双重赔偿，但这不利于工伤损害的预防，甚至有引发工伤损害的道德风险。从法对社会影响的角度来看，有可能会起到一定的负面作用;其次，发生工伤事故若用人单位为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者可以从社保基金中领取医疗费等相关费用和补偿金，若采取兼得模式可能会造成用人单位为员工虚报工伤获得额外补偿造成社保基金支付不实的可能，亦可能在工伤认定程序中滋生腐败;再次，设置工伤保险的目的固然是为了给劳动者以保障，但也有分散用人单位风险的目的。如若发生用人单位员工之间的因工作原因的致损事故，在兼得模式下，分散风险的目的不能达到，用人单位需要为致害员工承担雇主侵权责任，还要对受害员工进行工伤赔偿(有些项目从社保基金支付，有些项目需要企业支付)，这将不利于工伤保险制度的推行;最后，与其他因非工伤原因受到损害的人相比，同样的损害程度，数额相差很大，从社会利益平衡角度来看这对非受工伤损害的人来讲也是不公平的。

根据我国的民事侵权赔偿理论及民法的填平与实际补偿原则，赔偿权利人不能因损害赔偿而获利。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，全部赔偿之后果即为填平。兼得模式下的工伤保险制度推行，完全没有减少企业的用工风险，也没有增加企业推行工伤保险制度的积极性，却将成本分摊至全社会，而受益者仅是受工伤伤害者，这也有违公平原则。

3、探究补充模式下侵权与工伤竞合的救济方式

笔者认为我国的工伤保险制度属于全社会保障体系，而非商业保险体系。工伤保险制度承担着一定的社会责任，体现的应该是最基本的社会救助义务。笔者个人认为侵权与工伤竞合的救济方式宜采取补充模式，即依据法律法规就不同法律关系内的赔偿项目。这将更好地平衡各方利益，兼顾保护与公平，一方面避免了双重补偿的存在，另一方面使受害职工可以获得每一种救济途径所能给予的最大利益。

在司法实践中，受害人究竟应该如何主张权利，主要涉及主张的顺序问题以及在保险机构和侵权第三人之间责任的分担问题。关于主张的顺序，笔者认为，若侵权人身份具体清晰，方便受害人行使权利，应该先向侵权人主张损害赔偿责任。如若不能获得足额赔付，受害人可以在人民法院、公安机关或人民调解机构等第三方证明下，在侵权人不足支付部分内向社保机构核报。受害人获得工伤赔偿之后，工伤保险机构在社保基金支付范围内对侵权人获得追偿权。对于侵权人来讲，不能因为受害人享受了工伤保险就减轻甚至免除了其赔偿责任，对于受害人来讲，也不能因其有工伤保险而获得双重赔偿。如此，既平衡了受害人、侵权人之间的利益和责任，又填补了工伤保险基金，还利于社会。

思考二、通说观点兼得模式下，应明确规定工伤保险机构的赔付程序，方便伤亡职工获得社会救济

在司法实践中，很多法官认为用人单位是支付工伤赔偿金的第一人，用人单位支付后再向工伤保险机构进行核报。在本案中，笔者与法院做了充分的沟通，最后法院回避了审理社保基金赔付项目和数额的问题，认为该问题不是法院处理的问题，因由社保机构进行核算。但大量的工伤案件司法实践中，法院不论用人单位有没有为职工购买工伤保险均判决由用工单位支付相关的赔偿费用。企业在遇到工伤案件时苦不堪言，既然已经为职工购买了工伤保险，为什么还要先行支付相关费用。对于一些资金流紧张的中小企业来说，繁杂的过程对企业经营产生了较大的影响。更有甚者，企业在向工伤保险机构核报的过程中因为材料的遗失或费用计算的差异，往往不能顺利核报，最终还与工伤保险机构对簿于公堂。

以上这些情况的发生，最主要的原因是没有建立健全工伤保险支付的制度程序。《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：(一)用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的;(二)用人单位拒绝支付全部或者部分费用的;(三)依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的;(四)职工认为用人单位不支付的其他情形。从该条文可以看出，工伤保险属于社会保障救济途径，即便用人单位未为职工购买工伤保险，如遇到以上情形，职工或者其近亲属可以向社会保险经办机构提交材料申请先行支付工伤保险待遇。那么，在司法实践中企业为员工购买了工伤保险，发生工伤事故后，应由工伤保险基金支付的部分理应更快的得到赔付，而非需要由企业先行支付再向社保机构进行核报。为了保障广大职工的权益，尤其是申请大额赔付、申请事由紧急的情形，笔者认为应从制度上明确由职工和单位共同向社保机构直接核报，社保机构审核通过后应在一定期限内直接予以支付。职工工伤事故发生后，工伤保险机构有义务了解职工伤亡情况，在制度范围内积极给予资金支持，同时有权利监督企业在处理工伤事故过程中的其他相关义务是否履行，尽可能的加强工伤保险制度的贯彻实施，切实保障广大职工的切身利益。

以上是笔者在处理工伤案件过程中的一些思考，不对之处请多指正。