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外汇类非法经营罪的法律适用及不构罪情形

作者:高志博律师时间:2024年08月13日分类:刑事辩护浏览:71次举报


一、基本概念及注意事项


(一)外汇的概念


必须明确的是,外汇≠外币,其外延大于外币,外币只是外汇中比较常见的一种。对此,我国《外汇管理条例(2008年修订版)》第三条明确规定:“本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞,包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券,包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产。”


(二)外汇类犯罪的刑事罪名


根据我国的法律规定,与外汇直接相关的刑事犯罪,实际上有三个罪名:(1)刑法第190条所规定的逃汇罪;(2)我国单行刑法即1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(下称“《98年决定》”)第一条增加规定的骗购外汇罪;(3)刑法第225条规定的非法经营罪。


(三)外汇类非法经营罪适用的刑法条款


我国《刑法》第225条[非法经营罪]规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”


在此需要特别注意的是:涉外汇类的非法经营罪,所适用的是刑法第225条最后一项兜底条款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,而非第(一)项——“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。理由如下:



1998年8月28日最高院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。下称“《98年解释》”第3条:“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有‘非法买卖外汇20万美元以上的’与‘违法所得5万元人民币以上的’,按照刑法第225条第三项的规定定罪处罚。”
97年《刑法》第225条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处……:(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。下称“《19年解释》”第2条:“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
现行《刑法》第225条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处……:(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”



根据上述所列刑法典、单行刑法及司法解释的具体规定,可以看出:(1)我国97年《刑法》第225条规定了非法经营罪,随后《98年解释》明确涉外汇类的非法经营罪适用的是刑法第225条第(三)项兜底条款;(2)单行刑法《98年决定》虽然也规定了涉外汇类的非法经营行为适用《刑法》第225条之规定,但并未明确适用第几项;(3)之后刑法修正案对刑法典第225条的条文进行了补充、修改,将最后一项兜底条款由原来的第(三)项调整为第(四)项;(4)《19年解释》再次明确涉外汇类的非法经营行为,适用的是刑法第225条第(四)项即兜底条款。


二、具体法律适用及其解读


根据上述刑法及司法解释规定,在针对涉外汇类的非法经营犯罪行为(或称“非法经营外汇犯罪行为”)进行法律适用时,必须严格把握并特别注意以下几个方面:


(一)构罪前提:必须违反国家规定——即涉案主体及其行为必须违反《外汇管理条例》的规定


根据我国《刑法》第225条之规定,涉外汇类的非法经营行为,其构罪前提必须是涉案主体及其行为明确违反了国家规定。


对此,我国《刑法》第96条明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”1


显而易见,虽然涉外汇类的行政法规、部门规章及规范性文件众多(部分先后失效),但所谓的“国家规定”,主要是指国务院于1996年出台的《外汇管理条例》(后于2008年作了修订)。


因此,在针对涉案主体及其行为是否存在构罪前提——即是否违反《外汇管理条例》的相关规定时,必须严格按照条例的规定并特别注意以下几点:


1. 涉案主体及其行为是否受《外汇管理条例》规制的问题


我国《外汇管理条例》第4条规定:“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动,适用本条例。”


根据该条规定,可以得出两个结论:(1)假定涉案主体是境外机构、个人,且其外汇收支或者外汇经营活动系发生在境外,则显然该主体及其行为不受《外汇管理条例》的规制及约束——即不一定是行政违法行为或者虽是行政违法行为但不受中国法规管制;(2)假定涉案主体是境内机构、个人,但其所从事的行为不是外汇收支及经营活动,则也不受《外汇管理条例》的管制。


2. 涉案行为是否构成行政违法行为以及行政违法是否直接等同于刑事犯罪的问题


我国《外汇管理条例(2008年修订)》第45条:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


根据该条规定,违反现行《外汇管理条例》的行政违法行为主要有四类:(1)私自买卖外汇行为;(2)变相买卖外汇行为;(3)倒买倒卖外汇行为;(4)非法介绍买卖外汇行为。


但需要注意的是,虽然该45条最后部分同时规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但并未明确上述4类行政违法行为到底是都构成犯罪还是其中部分行为构成犯罪以及构成何种罪名,故某种涉外汇行为是否构成非法经营罪,仍须结合《外汇管理条例》的其他条款以及《刑法》第225条的规定,进行综合把握判定。


3. 外汇类非法经营犯罪行为中的“经营”一词如何解释,必须结合《外汇管理条例》其他条款进行把握



如:我国《外汇管理条例(2008修订)2》
“第一章总则”第7条规定:“经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立外汇账户,并通过外汇账户办理外汇业务。”
“第四章金融机构外汇业务管理”第24条规定:“金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务,应当经外汇管理机关批准;经营或者终止经营其他外汇业务,应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。”
“第五章人民币汇率和外汇市场管理”第28条规定:“经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构,可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。”
“第七章法律责任”第46条第1款规定:“未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,处……的罚款;……;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第2款规定:“未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业的,由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。”



由此可见,我国《外汇管理条例》的上述条文中,均出现了“经营”或者“擅自经营”的字眼,且对所经营的内容大致作了规定——即包括:结汇、售汇及其他外汇业务。


既然如此,在认定涉外汇类的非法经营犯罪过程中,对于涉案行为到底是否属于“外汇经营”内容时,除了严格遵照《刑法》第225条规定的罪名本身进行认定之外,还需结合《外汇管理条例》的上述条款进行综合解释、把握、认定。


(二)客观行为:特指非法经营外汇买卖业务——即应当限于“既买又卖或“有而卖且意图赚取差价利润”的行为


1.并非所有外汇类行政违法行为都构成非法经营罪。根据新近司法解释,仅“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”行为,才符合非法经营罪的客观行为表现



规定名称具体内容
《96年外汇条例》第45条:“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的,由外汇管理机关给予警告,强制收兑,没收违法所得,并处违法外汇金额30%以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《98年解释》第3条:“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有‘非法买卖外汇20万美元以上的’与‘违法所得5万元人民币以上的’,按照刑法第225条第三项的规定定罪处罚。”
《98年决定》“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。”“单位犯前款罪的,依照刑法第231条的规定处罚。”
《08年外汇条例》第45条:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《19年解释》第2条:“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”



从上述行政法规、司法解释及单行刑法、刑法的一系列立法变革看,可以得出结论:行政法上的外汇违法行为,其种类和范围要大于刑法上的外汇非法经营犯罪行为,后者基于罪刑法定原则和刑法的谦抑性,对于前者作了一个明确的限缩。目前涉外汇类的非法经营罪客观行为仅指“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”,不包括“私自买卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”。具体分析如下:


(1)国务院《96年外汇条例》规定了3类行政违法行为:即私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇行为。但全国人大常委会《98年决定》和最高院《98年解释》对于“外汇类非法经营犯罪行为”的用词分别是“买卖外汇”、“非法买卖外汇”。


对此,学者普遍认为3:结合非法经营罪的构成要件,尤其是“营利目的”这一主观违法要素,3类涉外汇行政违法行为之中,只有“倒买倒卖外汇行为”(既买又卖或者“卖”并赚取差价),才是外汇类非法经营罪的客观行为。


上述观点,也得到了近10年来司法实务判例的认可和采纳,比如湖北省高院于2014年8月6日作出二审改判的四川刘汉案(一审判决以刘汉私自购买巨额外汇用于清偿境外赌债为由认定其构成非法经营罪,二审改判不构成非法经营罪)。


(2)国务院《08年外汇条例》在原有3类行政违法行为的基础之上,增加1类行为即“非法介绍买卖外汇行为”,共计4类行政违法行为。但两高《19年解释》对于“外汇类非法经营犯罪”的用词则限定为“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”行为,而并未将另外2类行政违法行为即“私自买卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”行为纳入非法经营罪的规制范畴。


显而易见的是,虽然《08年外汇条例》规定了4类行政违法行为,但两高《19年解释》基于非法经营罪的构成要件,只选择性地将其中的2类行政违法行为规定为非法经营罪的客观行为,相当于是对非法经营外汇犯罪的客观行为作了一个限缩和明确。


(3)需要特别指出的是,虽然两高《19年解释》第2条“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”中,用了一个“等”字进行不完全列举,但是此种列举显然不属于“明确性”列举,只是基于“立法技术”的考量,为以后的进一步扩大解释留一个口子,不完全堵死。


因此,不能基于这个“等”字,就简单错误地认为司法解释实际上是认为4类外汇行政违法行为都是非法经营罪的客观行为、只是为了条文简略而使用了一个“等”字来进行概括。理由如下:


①从《08年外汇条例》第45条的行文罗列顺序看,依次排列的是“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”,如仅为条文简略、只需要列举2个行为、其他2个行为用一个“等”字来概括的话,则显然应当罗列前面2种行为,而不是有选择性地先罗列第3种行为、再罗列第2种行为。显然,司法解释起草者认为“倒卖倒卖外汇”才是非法经营外汇犯罪的最典型客观行为,而“变相买卖外汇”则是与“倒买倒卖外汇”类似的可以纳入非法经营罪规制范畴的行为。


②从刑法及司法解释的“立法”技术看,对于法定犯,一般都会对于典型的客观行为进行一个全面的明确列举,不可能含糊其辞。如《刑法》第225条的非法经营罪,刑法条文本身就不厌其烦地就详细罗列了三项客观行为及一个兜底行为;而针对各种不同类型的非法经营罪(口袋罪),不断出台的各种司法解释,更是对于关键的行为要件进行了明确的详细列举。更何况,4类外汇行政违法行为的描述,文字本身非常精炼,并不繁复,因此“基于立法技术考量而用一个‘等’字来概括其他2类行为”的可能性,实在是微乎其微。


③如前所述,外汇类的非法经营犯罪行为,实际上适用的是《刑法》第225条的第(四)项即兜底条款,而不是第(一)项。


对此,2011年最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条明确规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”


因此,既然司法解释没有明确列举,那么一个“等”字能否就一并包含了“私自买卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”行为,明显属于“司法解释未作明确规定”,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。而在得到最高院的正式批复之前,显然不能将上述2类行政违法行为认定为非法经营罪的客观行为。


综上,外汇类非法经营罪的客观行为,仅指“倒买倒卖外汇”或“变相买卖外汇”行为,而不包括“私自买卖外汇”或“非法介绍买卖外汇”行为。


当然,虽然“非法介绍买卖外汇”本身不能成为非法经营罪的正犯行为,但若介绍人明知卖方涉嫌非法经营犯罪而依旧帮助卖方予以介绍,尤其是多次介绍且获得介绍费的情况下,可以构成非法经营罪的共犯。但这又是另外一个层面的问题。


2.非法经营罪的核心要素是“经营性”,因此无论是“倒买倒卖外汇”还是“变相买卖外汇”,其行为本质都应当限定于“既买又卖(或持有而卖)且意图赚取差价”的行为


毫无疑问的是,“倒买倒卖外汇”是一个最为典型的“既买又卖且赚取汇率差价”行为,而“变相买卖外汇”虽然在行为表现上不完全相同,但其实质还是一个“既买又卖或者持有而卖且意图赚取差价利润”的行为。理由如下:


第一,从字面意义的角度看:无论是《19年解释》所规定的“倒买倒卖外汇”或“变相买卖外汇”,还是《98年解释》规定的“买卖外汇”,抑或是《98年决定》规定的“非法买卖外汇”,其中都包含了“买卖”两个字——因此第4类行政违法即“非法介绍买卖外汇”行为本身并不构成非法经营罪的正犯,至多只能构成帮助犯。


第二,从刑事法对行政法的限缩看:虽然从字面意义看,“买卖”一词包括“既买又卖”、“买”、“卖”三种行为方式。但如前所述,《08年外汇条例》第45条规定了4类行政违法行为,但是《19年解释》却只将其中第3类和第2类规定为非法经营罪的客观行为表现,并未将第1类“私自买卖外汇”和第4类“非法介绍买卖外汇”纳入非法经营罪的规制范畴。由此可见,单纯的购买外汇(或持有或自用)行为,只要事后不存在卖的行为,就不可能构成非法经营罪。


第三,从非法经营罪的核心要素看:所谓的“经营”,究其本质,应当是以营利为目的的市场交易活动——必须同时具备“市场性”和“交易性”两个特征——具备这两个特征的只能是“既买又卖(或持有而卖)且意图赚取差价”的行为。换言之,完整的“经营”行为过程,必须同时包括“先买入”和“后卖出”(典型的倒买倒卖行为)或者“先持有”、“后卖出”(比如先以各种合法途径获得并持有外汇,事后向不特定对象卖出),并且是以“高于原有价格”进行销售并从中赚取利润。进一步言之,所谓的“经营”,不太可能是偶尔的一次性行为,一般情况下应当是经常性、长期性的。


第四,从外汇管理条例的上下文看:如前所述,对于外汇类非法经营犯罪行为中的“经营”一词如何解释,必须结合《外汇管理条例》的上下文条款进行综合把握和认定。根据《08年外汇条例》第7、24、28、46条等条文之规定:无论是金融机构或非金融机构,无论是经批准还是未经批准,该条例所规定的外汇经营业务行为,一般都是指结汇、售汇业务及其他外汇业务。而上述业务,作为经营主体来讲,无论是是结汇还是售汇的经营行为,必然也都包含了“外汇买卖业务经营”的上述核心特征。而且,上述外汇经营业务的开展,一般都以相关机构设立资金账户或资金池为前提。


第五,从立法变迁的角度看:根据1979年刑法,非法买卖外汇行为的刑事责任追究,是被规定在投机倒把罪之中;1997年刑法修订后,投机倒把罪被取消,上述行为被《刑法》及《98年解释》、《98年决定》纳入到非法经营罪的规制之中。与之类似的罪名变迁,还有从流氓罪之中中分离出去的寻衅滋事罪。因此,在解释何为“非法经营外汇买卖犯罪”之时,必定仍要参照投机倒把罪的罪名设置,即有一个“倒买倒卖”或者与之类似的特征——“既买又卖”或者“持有而卖”。


第六,从《19年解释》的出台背景及初衷看:根据上述解释以及最高院对此出台的《理解与适用》、两高《答记者问》看:之所以在解释中增加规定“变相买卖外汇”行为,主要是考虑到,随着互联网的发展,非法买卖外汇行为方式较传统的直接“倒买倒卖”有所变化,方式更加新颖、隐蔽,出现了地下钱庄在境内和境外分设两个资金池、以境内账户接收买家的人民币和境外账户出售给买家外汇的“对敲型”模式,重点打击对象是地下钱庄。而上述“对敲型”模式的本质,依旧是一个“既买又卖”或者“先持有后卖”且赚取差价利润的行为。


第七,从一系列司法实务判例看:虽然从早年个别案例看,也有法院将私自购买巨额外汇(往往用于归还境外赌债)的行为认定为非法经营罪,比如2010年北京市第二中院判决的黄光裕非法经营一案;但是在近十年来,尤其是自2014年湖北省高院刘汉案二审改判以来,司法实务判例已经逐步纠正了以往认定思路,以上述行为不符合非法经营罪的“经营性”和“营利性”特征为由,判决无罪。


尤其是从最高检、国家外汇局于2023年联合发布的8件涉外汇犯罪典型案例看,其中有7件是涉及到跨境对敲型的变相非法买卖外汇案件,该7个案例的共同特征即是涉案主体均同时具备“既买又卖”及“赚取汇率差价”的“经营性”特征,只不过与传统的“倒买倒卖外汇”的直接买卖方式存在一定区别——即设立境内、境外两个资金池账户,人民币资金在境内、外汇资金在境外分别单项循环。


另外,广东省高院于2016年发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》(下称广东高院《地下钱庄调研报告》)中即明确指出:“非法经营罪虽然是一个‘口袋罪’,但其不管以何种形式存在,其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为,那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为,即通过这种行为本身来获取经济利益。”


综上,无论是“倒买倒卖外汇”,还是“变相买卖外汇”,其作为非法经营罪的客观行为表现方式,必须符合非法经营罪的“经营性”(即市场性+交易性+非一次性)特征,而所谓的“外汇买卖经营活动”应当限定于“既买又卖(或持有而卖)且意图赚取差价”的行为。


(三)主观违法要素:外汇类非法经营犯罪,在主观上必须具备该罪的共同特征——即意图通过买卖差价而进行营利的目的


第一,从该罪的经营性特征来讲:如前所述,外汇类非法经营犯罪行为的本质是“既买又卖或者先持有后卖且意图赚取差价”,兼具“市场性”和“营利性”两个特征。可以说,没有营利目的,就根本不可能构成非法的经营行为。因此,该罪在主观方面,必定具有营利目的,且该种营利是通过交易活动中“卖出价高于买入价(或取得价)”的方式所获得。


第二,从类财产型犯罪的不成文构件要素看:与抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪及生产、销售伪劣产品罪、高利转贷罪、洗钱罪、倒卖车票、船票罪等财产性犯罪一样,虽然刑法条文本身并未明确规定须以营利为目的,但是从犯罪构成要件看,却基本都是要以营利或者获利为目的,上述目的属于不成文的犯罪构成要件要素。


第三,从其他类型的非法经营犯罪看:非法经营罪作为一个典型的“口袋罪”,除去刑法第225条第(一)项至第(三)项具体罗列的三类行为之外,还有层出不穷的各项司法解释对于第(四)项兜底行为作出的补充和明确。综观各种不同类型的非法经营犯罪行为,不管具体的经营内容为何,但定罪均需要主观层面具有营利目的,且部分司法解释条文更是明确规定了“以营利目的”的字眼。比如:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序的……”;再如:“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序……”。


第四,从违法所得的刑法条文设置看:《刑法》第225条明确规定了非法经营罪要根据违法所得判处相应的罚金。换言之,在追究非法经营罪的时候,必须要查明涉案主体的违法所得金额,这从另一个侧面也印证了主观方面必须以营利为目的。


第五,从目前司法实务主流观点看:比如广东高院《地下钱庄调研报告》中即明确指出:“我们认为,不以营利为目的的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中牟取经济利益的,不能构成非法经营罪。”


综上,外汇类非法经营犯罪与其他类型的非法经营犯罪一样,都必须具备主观违法要素——即意图通过经营外汇买卖业务而赚取差价利润的目的。由此进一步推论,私自买或者等价交换式的“卖”,因行为人不具有营利目的,即便经常性兑换,也不构成非法经营罪。


(四)行为后果:从法益保护角度看,外汇类非法经营犯罪行为,必须达到严重扰乱国家外汇买卖市场的程度


我国《刑法》第225条[非法经营罪]被规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中,这就意味着涉案的外汇买卖非法经营行为,从行为后果看,必须达到严重扰乱我国外汇管理交易市场的程度——而其中最主要的影响当然是汇率的涨跌、外汇储备的增减及人民币的资本外流问题。具体而言,根据我国刑法及司法解释的规定,非法经营外汇买卖的行为,必须达到“情节严重”的程度,才予以刑事追诉。


三、显而易见的不构罪情形


根据上述针对外汇类非法经营罪所作的法律适用方面的解读,可以显而易见地得出结论,以下这些涉外汇行为,不构成非法经营罪:


1. 私自购买外汇(即将人民币兑换为外汇)的行为:只要是为自用(或用于境外消费或到境外购买不动产、投资),不论购买次数多少、金额多少,也不论是通过与他人兑换,还是通过黑市或地下钱庄进行兑换,因其不具有市场经营性和主观营利目的,一律不构成非法经营罪,只构成行政违法。[对此,可参见国家外汇管理局历年公布的外汇违规案例通报]


2. 私自出售外汇(即将外汇兑换成人民币)的行为:(1)如果只是偶尔一次性的出售,而非是长期性的经营出售行为,则因不具有市场经营性的特征,即便在正常汇率的基础之上加价,也不构成非法经营罪;(2)虽然不止一次地将自持外汇与他人的人民币进行兑换,但只要与正常汇率完全一致,没有任何加价的,目的是为将外汇兑换成人民币进行自用,则因不具有主观营利目的,也不构成非法经营罪。


3. 非法介绍他人购买(即将人民币兑换成外汇)外汇的行为:只要购买者是为自用而非是为倒卖,则因购买者本身不构成非法经营罪,只构成行政违法,进而非法介绍者也不构成非法经营罪,也只构成行政违法。


4. 非法介绍他人出售(即将外汇兑换成人民币)外汇的行为:只要出售者是前面第2种情形的,则因出售者本身不构成非法经营罪,因此非法介绍者也不构成非法经营罪,只构成行政违法。当然,如果介绍人明知他人出售外汇是非法经营外汇买卖行为而依旧予以介绍,甚至拿取介绍费的,则可构成非法经营罪的共犯。


5. 在外汇购买者与外汇出售者之间进行撮合、介绍的行为:只要撮合、介绍者自身不介入实质性的交易,且外汇的购买者与外汇的出售者(大概率是等价兑换)自身仅构成行政违法而不构成非法经营罪的情况下,则撮合、介绍者也不构成非法经营罪,仅构成行政违法。


6. 境外机构、境外个人在境外的外汇买卖行为:因其不受我国《外汇管理条例》的规制,当然不能依照我国《刑法》第225条之规定,追究其非法经营罪的刑事责任。在此需要注意这个“在境外”如何认定的问题,当然这主要是一个事实和证据问题。


7. 非法经营外汇未达到“情节严重”标准的行为:根据两高《19年解释》第3条之规定:非法买卖外汇的经营数额在人民币500万元以上或者违法所得数额在10万元以上的(曾因非法买卖外汇行为受过行政处罚或者刑事追究、拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴的、造成其他严重后果的,数额标准分别降为250万元、5万元),才达到“情节严重”程度。因此,即便行为人的行为符合非法经营罪的客观行为要件,但如果数额标准未达到“情节严重”,也不构成非法经营罪,只构成行政违法。


全文注释:


[1]  2011年最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对此作了更进一步的详细解释。其中第一条规定:“根据刑法第九十六的规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定……”;第二条规定:“各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”


[2] 《外汇管理条例(1996年版)》的相关条文也作了类似的规定。


[3] 比如:陈兴良《非法买卖外汇行为的刑法评价:黄光裕案与刘汉案的对比分析》,载于《刑事法判解》第17卷(人民法院出版社2015年版)。注:黄光裕案,2010年5月18日一审判决以黄光裕私自兑换巨额外汇用于清偿境外赌债为由认定其构成非法经营罪;2010年8月27日二审予以维持。再如:王恩海《“非法买卖外汇行为”的含义》,载于2017年8月16日《上海法治报》。

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