法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型

何谓“背靠背”条款

“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同相对方无权要求付款等内容。

在目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，“背靠背”合同条款在专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同、买卖合同中普遍存在。

“背靠背”条款的效力认定

笔者认为“背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第五十二条之规定，在合同有效的前提下，“背靠背”条款应是合法有效的。

但是，在司法实践中，这一问题属于法官自由裁量的范围。那么，法官的态度是什么呢?经研究中国裁判文书网公布判决，法官有以下不同的观点：

(一)明确表明“背靠背”条款有效;

(二)默认有效;

(三)明确表明“背靠背”条款无效;

(四)对效力不作评析，但认为“明显有违公平原则”、“属于约定不明”、“无法确定时限，明显违反合同的平等和公平原则”。

如何尽可能让法官在自由裁量时认定“背靠背”条款有效?

(一)如果内容涉及“背靠背”条款的，不管专业分包还是劳务分包，在设计合同的内容时，应将业主作为第三方;

(二)含“背靠背”条款的分包合同，应兼顾双方利益诉求，尽量体现公平合理;

(三)在设计条款具体内容时，应将业主的付款尽量的明确、具体，如具体指哪笔款项，什么时间(或条件、或节点)支付等;

(四)在设计分包合同的付款安排时，宜将总包商对分包商的付款与业主对总包商的付款一一对应。

即使法院明确或默认“背靠背”条款有效，但仍不支持总包商的抗辩，为什么?

即使法院明确或默认“背靠背”条款有效，但“总包商以业主尚未付款，故付款条件未成就”的抗辩理由也很难得到法院支持。主要原因有以下四点：

(一)业主已经付款，总包商收而未付，属于总包商违约，相关抗辩或上诉自然被驳回;

(二)业主没有付款，并且属于总包商原因，总包商不能因为业主未付款来抗辩分包商的付款请求权;

(三)业主未付款，可能属于业主违约，但总包商怠于行使自身权利(包括未结算、未催讨、未起诉等)，同样不能抗辩坟包商的付款请求权;

(四)总包商应对业主尚未付款举证而未举证。

小结

应用“背靠背”条款抗辩分包商等的付款请求权，是一项涉及条款的设计和签订阶段、履约管理阶段、诉讼应对阶段的系统工作。只签订了“背靠背”条款，而没有做好相应的履约管理工作，在出现诉讼时，又不积极应诉和举证，总包商的“业主尚未付款，故付款条件尚未成就”的抗辩理由是很难得到法院支持的。

(本文摘自宋坚达律师所撰写的《法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型----基于近两年的20个典型案例的分析》)