代理意见

根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定，可以按下面三点来认定事实劳动关系：

    1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

    2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

    3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

一、确认原告XX诉被告XX公司存在事实劳动关系

2、被告1为有限责任公司，具备用工主体资格，XX系被告1唯一的股东，也系法定代表人。其对外招聘员工代表的是公司，应认定为被告1的行为。

3、原告接受被告1的工作指令，受其管理，且劳动报酬由被告1支付，符合事实劳动关系的基本要素。

4、原告提供的劳动是被告1的业务组成部分，其中经营范围如地基桩基工程、机械租赁等，原告从事的为挖掘机驾驶开挖工作，在被告1的业务范围内。

5、如果XX以与被告1是合作关系，不可信。原告系被告招用雇佣，系劳动关系。

6、XX当时雇佣原告时并未告知原告是临时雇佣，只是告知原告先工作，具体的劳动报酬先按照300元一天计算，XX提到其有其有固定的员工，与原被告之间是何种关系并不具有必然联系，不能据此推断原被告是临时雇佣。劳动关系是从实际用工之日起算，与工作时间的长短并无必然联系。应当根据劳动者及用人单位的实际用工关系确定，即双方的管理、工作状况、工作时间、工作任务、劳动报酬支付等关系确定。本案中，原告接受的是被告1法定代表人的指派前往被告2处工作，工作范围、工作安排、工作指令均是XX代表被告1进行管理，且原告从事的是被告1的经营范围内的工作，因此，应当认定原告与被告具有劳动关系。

7、如果本案最终不能认定原告与被告1存在劳动关系，那么被告2也不能否认原告在其处工作受伤的事实，而被告2将工程发包给不具有用工主体的其他组织或是自然人，在人员及组织选任上具有过错，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十六条的规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。也应由被告2承担工伤保险责任，至于二被告及朱伟伟之间如何追偿与原告无关，原告在工作中受伤，对此事应当有责任承当主体。

8、关于原告过错，因原告是在工作中受伤，应当适用无过错责任原则，而本案原告在工作中实际上也无过错。

9、劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。