上诉人长治市XX公司因与被上诉人刘XX施工合同纠纷一案的二审民事判决书

律师观点分析

上诉人长治市XX公司因与被上诉人刘XX施工合同纠纷一案的二审民事判决书
山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终987号
上诉人(原审原告、反诉被告)：长治市XX公司，住所地长治市郊区，
法定代表人：李X，该公司执行董事，
委托诉讼代理人：程XX，山西远璟律师事务所律师，
委托诉讼代理人：张X，山西远璟律师事务所律师，
上诉人(原审被告)：刘XX，男，
委托诉讼代理人：孙XX，山西大路律师事务所律师，
委托诉讼代理人：李X，山西大路律师事务所律师，
上诉人长治市XX公司（以下简称东信XX）因与被上诉人刘XX施工合同纠纷一案，不服山西省壶关县人民法院（2015）壶民初字第362号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人东信XX的委托诉讼代理人程XX、张X，被上诉人刘XX及其委托诉讼代理人孙XX、李X到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
东信XX上诉请求：改判被上诉人刘XX退还在建筑工程未完成工程和部分出现严重的质量问题需修复完善验收的费用450000元，并驳回刘XX的诉讼请求，事实与理由：1、工程造价司法技术鉴定意见书是根据上诉人建筑现状作出的造价结论，其中包含了人工费和材料费，而双方签订的土建工程施工合同书中明确约定双方采取的是包工不包料方式，人工费代机械费，因该工程材料费全部由上诉人承担，鉴定意见却将材料费计算至总价中，与合同约定不符，鉴定意见书不能作为本案定案依据，2、刘XX未完工擅自离场，东信XX又找他人施工，其中灰土基础工程、办公室部分工程、宿舍建设工程、磅房建设工程、修路等工程均是他人施工，东信XX提交的照片能够证明工程并非由刘XX全部完工，一审认定错误，3、刘XX没有建筑资质，鉴定意见以具有建筑施工资质的建筑企业为取费对象，存在不合理，4、刘XX未按约履行合同义务，擅自终止合同，应退还所收取的工程款，并赔偿给东信XX造成的巨大经济损失，二审庭审中又提出：一审开庭，有审判人员未到庭现象，程序严重违法，
被上诉人刘XX答辩称，1、上诉人东信XX没有提供足够证据推翻鉴定意见书，鉴定意见书可以作为定案依据，可以证明刘XX的事实工程量，2、东信XX没有证据证明自己的诉讼主张，3、刘XX提供的证据能够证明已方的主张，一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法现象，请求驳回上诉，维持原判，
东信XX向一审法院起诉请求：1、判令刘XX退还在建筑工程时未完工程和部分出现严重的质量问题需修复完善验收的费用450000元；2、诉讼费由刘XX承担，事实与理由：2010年10月8日被告刘XX承揽了东信XX位于壶关县晋庄镇西山后村采石厂的建设工程，并签订有《土建工程施工合同书》，施工期间，刘XX以各种理由先后向原告借款共计XXX元，其借款数额已超出其完成工程的造价，2011年7月，被告所施工的前期工程出现了严重的质量问题，并于7月20日左右偷偷从施工现场出走，失去联系，
刘XX向一审法院反诉请求：一、依法判令驳回反诉被告的本诉请求；二、依法判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款XXX.46元，并支付逾期利息；三、依法判令反诉被告向反诉原告返还扣押的建筑设备和冀D*****双环牌越野车一辆；四、要求东信XX赔偿因扣押建筑设备产生的租赁费554400元，五、本案诉讼费由反诉被告承担，事实与理由：反诉原告刘XX和反诉被告东信XX系合同关系，2010年10月双方签订了《土建工程施工合同书》一份，约定了双方各自履行合同的方式及权利和义务，合同签订后反诉原告刘XX带领施工队积极开始履行合同，认真完城施工任务，但在施工过程中反诉被告违背了合同约定，故意不在工程进度报告上签字，反诉被告为了骗取反诉原告及其施工队继续为其完成工程，在施工过程中，断断续续支付给施工队18万元和2700吨水泥款等款项，共计XXX元，现工程已全部竣工，总工程费共计XXX.46万元，除去反诉被告已支付的款项，仍旧拖欠反诉原告工程款XXX.46万元，反诉原告多次催要拖欠工程款，以便及时给工人发放工资，并且屡次寻找反诉被告索要，反诉被告非但没有支付拖欠的余款，还恶意扣押了反诉原告价值8万元的建筑设备和价值12万元的冀D*****双杯牌越野车，
一审法院认定事实：2010年10月8日刘XX承揽了东信XX位于壶关县晋庄镇西山后村采石厂的建设工程，双方并于当日签订了一份《土建工程施工合同书》，施工过程中，刘XX共在东信XX支取工程款XXX元，2011年7月，刘XX的施工队离开施工现场，现东信XX以刘XX所承揽工程未完工和部分工程出现质量问题为由，要求刘XX返还多支付的工程款450000元，刘XX以工程已全部竣工，总工程款共计XXX.46元为由，要求东信XX支付其剩余工程款XXX.46元，经刘XX申请，法院委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司对刘XX承建东信XX土建工程进行鉴定后的工程造价为XXX.78元，
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，（一）、东信XX以刘XX所承揽工程未完工和部分工程出现质量问题为由，要求刘XX返还多支付的工程款450000元，但未提供有效证据予以证明，不能确认因刘XX承揽工程未完工和部分工程出现质量问题而多支工程款450000元的事实，故对东信XX此诉讼请求，不予支持，（二）、刘XX以工程已全部竣工，总工程款共计XXX.46元，主张东信XX支付其剩余工程款XXX.46元，东信XX不予认可，根据刘XX申请，委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司对此工程进行了评估，并作出鉴定意见书，尽管东信XX对此鉴定意见书不认可，一审法院认为该鉴定意见书客观、公正、公平、科学，予以采信，故刘XX要求东信XX支付剩余工程款XXX.46元及逾期利息的主张，予以支持，（三）、刘XX请求东信XX返还扣押其的建筑设备和冀D*****双环牌越野车一辆，东信XX否认扣押刘XX的建筑设备和车辆，刘XX亦未提供相应的证据予以证明，故对刘XX此请求，不予支持，（四）刘XX要求东信XX赔偿扣押设备租赁费554400元，因其未提供相关证据，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《的解释》第九十条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）长治市XX公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）长治市XX公司在本判决生效后二十日内给付被告（反诉原告）刘XX工程款XXX.46元及利息（从2013年7月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回被告（反诉原告）刘XX的其它诉讼请求，案件受理费8300元（缓交5300元），由原告（反诉被告）长治市XX公司承担8300元；反诉费7725元，由长治市XX公司承担7000元，由刘XX承担725元，
本院二审又查明：2010年10月8日，上诉人东信XX与被上诉人刘XX签订的《土建工程施工合同书》主要内容包括：一、工程概况为壶关县西山后村石料厂，地漏仓设备基础、地面、生活区路面以及其它工程，二、承包方式1、包工不包料，人工费带机械费（模板钢管铁丝及另星手头工具），2、砼浇筑设备基础每立方108元，支、拆模板钢管扣件接触面每平方米58.3元，钢筋，单层筋20×20的间距，每平方米20元，厚度不超过30公分砼浇筑每平米58元，砌筑石方每立方75元，每一个综合理工为85元，
其余事实与一审法院认定事实相同，
以上本院又查明的事实，有上诉人东信XX与被上诉人刘XX签订的工程施工合同书予以证明，
本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理，关于程序问题，本案经本院作出（2015）长民终字第00080号民事裁定书，裁定发回壶关县人民法院重新审理后，壶关县人民法院依法另行组成合议庭对本案一审进行了重新审理，一审开庭均有庭审笔录且有双方当事人或委托诉讼代理人签字确认，东信XX所提一审程序严重违法的事由不能成立，
关于鉴定意见书的证据效力，司法技术鉴定意见书系在本案审理过程中，经被上诉人刘XX提出申请，本院证据技术中心委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出，该公司及鉴定人员均具有相应的工程造价咨询资质或资格，经质证认证后依法可以作为证据使用，
关于取费问题，经查，鉴定意见书单位工程费用包括施工技术措施费、施工组织措施费、动态调整（价差）、只取税金项目、税金等费用，以上费用均属于组织施工建设过程中发生的费用或按法律、行政法规应缴纳的税收费用，东信XX上诉所提被上诉人刘XX没有建筑资质的事由不足以推翻以上费用发生的事实，鉴定意见书考虑以上相关费用并无不当，另，本案工程造价鉴定意见未计取企业管理费、规费、利润等费用，符合本案实际，
关于工程材料费与应付工程款，经查，鉴定意见书对包含浇砼、支模、绑钢筋、垫层、砌筑石方、里工等内容的清包项目，均未计算材料费，但砌筑石方单价每立方米85元与双方签订的《土建工程施工合同》中砌筑石方每立方75元的约定不符，共计工程量40.77立方米，多计算407.7元，应予扣除，在2016年8月16日本案一审庭审中，东信XX主张水泥、石子、石粉由其提供，刘XX认可水泥、石粉由东信XX提供，在2017年5月8日本案二审庭审中，刘XX又认可石子由东信XX提供，对双方认可水泥、石子、石粉由东信XX提供的事实本院予以确认，鉴定意见书工程造价中包含水泥款（71.8208吨＋9.232吨）（32.5级）×335元/吨＝27152.69元、767.4559吨（42.5级）×375元/吨＝287795.96元，碎石款（63.4493+1801.2459+2.967+18.207）吨×60元/吨＝113152.37元，中（粗）砂（石粉）1236.9784立方米×70元/吨＝86588.49元，以上材料款共计514689.51元应从应付工程款中扣除，东信XX应付刘XX工程款数额为：鉴定后的工程造价XXX.78元-已付工程款XXX元-多计算砌筑石方款407.70元-应扣除材料款514689.51元＝847795.57元，对于一审判决确定的利息计算时间和利率，双方均未提出异议，本院二审亦予以确认，
关于东信XX所提被上诉人刘XX未完工擅自离场，东信XX又找他人施工，要求刘XX退还工程款，并赔偿经济损失的上诉请求，因东信XX提供的照片不足以证明工程至今未完工或工程由他人完工的事实，东信XX一审中提供了路学文付业队工程明细等证据材料，但部分材料无签字盖章且路学文未出庭作证，也不能证明刘XX承揽工程未完工和部分工程出现质量问题而多支付450000元的事实，东信XX提供的证据不足以证明其诉讼主张，一审判决驳回其诉讼请求并无错误，
综上所述，东信XX的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省壶关县人民法院（2015）壶民初字第362民事判决第一项（即驳回原告（反诉被告）长治市XX公司的诉讼请求）；
二、撤销山西省壶关县人民法院（2015）壶民初字第362民事判决第二项、第三项（即原告（反诉被告）长治市XX公司在本判决生效后二十日内给付被告（反诉原告）刘XX工程款XXX.46元及利息（从2013年7月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；驳回被告（反诉原告）刘XX的其它诉讼请求）；
三、上诉人长治市XX公司在本判决生效后二十日内给付被上诉人刘XX工程款847795.57元及利息（从2013年7月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）
四、驳回被上诉人刘XX的其他诉讼请求，
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息，
一审案件受理费8300元（缓交5300元），由上诉人长治市XX公司负担，一审反诉费7725元，由上诉人长治市XX公司负担4654元，被上诉人刘XX负担3071元，二审案件受理费8300元，由上诉人长治市XX公司负担，
本判决为终审判决，
审判长　　常旭光
审判员　　范进斌
审判员　　王成立
二〇一七年七月十二日
书记员　　姜　燕