（作者：高清会，北京市融律师律师事务所律师）
按：昨天，互联网上大量传截了新京报、第一财经日报等新闻媒体关于“中行丢失东北高速2.93亿存款终审被判全额赔付”案件的报导材料，由于我没有见到人民法院公开的判决书，故读后对涉案一些法律问题略感疑惑，闲暇间略有所思，特撰写短文以为初探，也应对有关网站的约搞允诺。
一、两个账户丢的是谁的钱？几个法律关系、几个侵权、几个诉？
第一财经日报（http://www.lousun.com/news/28502_1.html）报导：“东北高速先后于2002年10月、2004年3月在中行哈尔滨河松街支行开立了两个一般银行账户。截至2004年11月30日，东北高速在中行哈尔滨河松街支行的两个账户中应有存款合计为2.93亿余元人民币，并在多份《银行征询函》中记明利率为0.73%。但是在2005年1月4日，当东北高速要求付款时，中行哈尔滨河松街支行告知存款余额仅为7.32万。从中牵出中行哈尔滨河松街支行原行长高山携数亿巨款外逃加拿大以及东北高速原董事长张晓光被判死缓案件。东北高速于2005年1月向吉林省高级人民法院提起诉讼，请求确认被告侵占原告存款的行为构成侵权，并判令被告立即返还原告在被告处的存款及利息。后此案由北京市高级人民法院受理”。为了探讨问题，我们暂且相信这些报导内容是真实的。
那么，可分析归纳为：东北高速在河松街支行开立了两个一般银行账户并有存款，双方形成两个存款合同关系，2005年1月存款余额由2.93亿元变为余额为7.32万元。据说这两账户的存款被中行丢了，双方从存款合同关系变成侵权关系。既然“丢”了存款，通常会被理解为并非权利人以秘密窃方式取了存款，。那么，从法律角度讲，丢的是谁的钱呢？这个问题的答案大概两种，一种会说丢的是银行的钱，另有会说丢的是存款人的钱。我同意前种说法，是因为：存款是指存款人将货币通过现金交付的方式或者账户间划转的方式将货币交由金融机构，由银行管理和使用于发放贷款等方式进行收益或处分，金融机构一般会给存款人利息，存款人有权依法要求金融机构约定按期限或提前支取本金及利息，为了法律保证还款金融机构还应当在央行存入存款准备金等。这说明，存款就意味着货币存入金融机构，存款人就失去对货币的占有、使用、收益和处分，所有权的就发生了转移。货币属于动产，依据一直对本案有效《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外；依据后来对处理本案生效的《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。因此说，如果存款丢失，当然丢的银行的钱。如果取款的手续合法，则丢失的是存款人的钱，怎么能称其为“丢”呢？
如果是银行的钱丢了，那么在这个案件中为什么原告请求确认构成侵权关系，原告还要承担举证责任；莫不如依法要求银行履约支付存款本金和利息可以了，因为银行依法应承担举证责任证明其已经依法支付了存款。或许报导中所言之“丢”字的说法不太确切吧。
另据报道，本案还涉及刑事犯罪，有可能因第三人恶意串通的侵权行为而导致的合同存款双方或一方违反附随义务责任。本案几个法律关系交织竞合，而原告提起的是侵权之诉，是否构成侵权暂且不论，现在令人疑惑的是本案是基于两个存款合同合同引发，东北高速是分别对两个存款合同项下河松银行享有请求付款的权益，若该权益被侵犯也是起的诉讼，是发生在不同时间性质相同的赔偿请求权；即本应属两个侵权关系，两个诉，应当属于两案件，为何一案审理。或许报导内容有遗漏？
二、存款账户开立、存款支取规则及银行监管----构成侵权的三个维度
据新京报（http://www.gutx.com/news/hshgg/808440.htm）今年3月份报导：“北京市高院3月17日审理认为，东北高速将款项存入中行河松街支行，未违反法律禁止性规定，应认定为有效。东北高速与河松街支行之间的存款合同关系应当受到法律保护，河松街支行负有保证存款安全和按存款人要求付款的义务。由于河松街支行对东北高速的存款监管不力，使得东北高速存款丢失，造成东北高速合法权益受损，河松街支行应承担法律后果。法院一审判决中行河松街支行给付东北高速存款2.93亿及相应利息。案件受理费由中行方面负担”。昨日，新京报 （http://www.cy169.cn/Article_content_model4.asp?id=22339）报导：“中国银行河松街支行在接到判决书后10日内，须向ST东北高赔付2.93亿存款及相应利息”。我们暂且也认为这些报导是真实的，法院认为中行侵权行为成立的。
按通常理解，一般侵权行为构成的前提是权利之存在并应受法律保护，构成要件为有违法行为、行为人有过错、有损害结果、行为与结果之间有因果关系。令人疑问是：一审认为存款未违反法律禁止性规定、存款合同有效，是否意味着东北高速开户存款合法？何为监管不力，致使存款丢失？因为案件整个过程是申请开立银行账户、开户并存款，存款人发现款项被支取等一系列行为所构成，我们在此试从如何开立银行账户的维度分析银行的事前防范的义务、如何支取存款的交易规则维度来分析银行的事中防范义务、如何处理可疑或大额支取的维度分析银行的事后防范义务，探讨构成侵权的问题。
问题一（开户维度）：本案中，东北高速先后于2002年10月、2004年3月在中行哈尔滨河松街支行开立了两个一般银行账户，是否合法？
根据中国人民银行1994 年颁布的《银行账户管理办法》第三条规定，存款帐户分为基本存款帐户、一般存款帐户、临时存款帐户和专用存款帐户；第五条规定，一般存款帐户是存款人在基本存款帐户以外的银行借款转存、与基本存款帐户的存款人不在同一地点的附属非独立核算单位开立的帐户。存款人可以通过本帐户办理转帐结算和现金缴存，但不能办理现金支取。可见，第一个一般存款账户若手续齐全应当符合规定。但是，后来的中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第七十一条规定，“本办法自2003年9月1日起施行。1994年10月9日中国人民银行发布的《银行账户管理办法》同时废止”。根据《人民币银行结算账户管理办法》第十二条规定，一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户；第十六条规定，存款人有下列情形之一的，可以在异地开立有关银行结算账户：（二）办理异地借款和其他结算需要开立一般存款账户的。因为在此前东北高速在该支行已经有一个一般存款，基于上规定，第二个一般存款个账户的开立的合法性令人产生异议。但是，由于这些限制性部门规章不属于《立法法》规定法律范畴，即存款不违反“法律禁止性”规定；而且1997年颁布实施的《人民币单位存款管理办法》对定期存款账户的开立未加以限制。
据对上述规定的分析，在开户手续合法之前提下，这两个一般存款账户内的存款合法有效，受法律保护。相反若手续不健全，当事人的开户行为本身就违法，行为有过错，但不一定对产生“丢款”的损害结果。
接下来，我们可能确定是：银行对违反存款单位规定开户行为，不因某个人的意志而免除的其监督义务。根据《人民币银行结算账户管理办法》第六十二条规定，“银行应对已开立的单位银行结算账户实行年检制度，检查开立的银行结算账户的合规性，核实开户资料的真实性；对不符合本办法规定开立的单位银行结算账户，应予以撤销。对经核实的各类银行结算账户的资料变动情况，应及时报告中国人民银行当地分支行”。因此说，银行是否履行监管义务是判断当事人行为过错的一个重要方面，若银行对账户进行有效监管，可以事前避免丢款，当然这不是丢款的直接原因。由此引申为：银行在办理存款支取时是否违反了交易规则。
问题二（事中维度）：本案是谁违反了存款的取款规则？
根据《人民币单位存款管理办法》规定，“存款单位支取定期存款只能以转帐方式将存款转入其基本存款帐户，不得将定期存款用于结算或从定期存款帐户中提取现金。支取定期存款时，须出具证实书并提供预留印鉴，存款所在金融机构审核无误后为其办理支取手续，同时收回证实书”，这说需要检验相关书面手续，做形式上的严格审查。第十六条规定，“金融机构对单位活期存款实行帐户管理。金融机构和开立活期存款帐户的单位必须遵守《银行帐户管理办法》（我理解为在《银行管理账户办法》废止后应当遵守《人民币银行结算账户管理办法》的规定，即只能用以非现金的支付结算方式转出，也需要做严格的形式审查）”。第十六条规定，存款人有下列情形之一的，可以在异地开立有关银行结算账户第十六条第二款规定，银行应对存款人使用银行结算账户的情况进行监督，对存款人的可疑支付应按照中国人民银行规定的程序及时报告；根据《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》银行承担主要是事后防范义务。由于无没有得到相关案件的事实依据，本文只能强调，银行若在事中违反交易规则时，则行为违反并且过错在于银行，相反则事中无过错，这是判断侵权的构成的直接而最重要的标准。
问题三（事后维度），银行的事后监管。根据《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》的规定，银行对大额或可疑支付交易有及时发生和报告的监管义务。将案件事实和规定对号入座，若银行应当及发现并向中国人民银行报告，这将在一定程度上限制款项不正常划转和流动，避免或挽回存款人的损失。因此，在本案中，判断是否银行违反监管责任可以从事后防范的维度做作出对于存款人有利分析。
综合以上三点，本文认为认定侵权是否成立，区分行过错责任和因果有关系，应当从事前、事中、事后三个维度结合分析。
至于损失有没有实际发生，本案似乎在相关犯罪嫌疑归案之后更加清楚，目前只能推定产生损失，并难以挽回。
三、判决的社会效果----公司对管理层的责任和企业的社会责任博弈
本文认为，第三人恶意串通也许对本案存款合同的效力会产生影响，进而影响利息额度，甚至从事前、事中、事后三个维度，银行和存款人都无过错，这将会产生刑事附带民事责任的说法，在行为人无法承担责任时，存款人的利益无法得到保护。据新京报报导，对于东北高速原董事长张晓光，最高院认为，张晓光个人因应李东哲请求，利用职务之便指令东北高速在中行河松街支行开户存款而受贿的犯罪事实，并不能证明东北高速所存款项的丢失，系张晓光与李东哲等人串通所为，故中国银行河松街支行应对东北高速的存款承担支付义务。可是，根据相关法律规定，单位应当对其法定代表人或代表理人的代表行或代理或其他人员表见代理行为承担责任，包括本案的中行或东北高速都应当承担其管理层的行为责任；即使存在恶意串通，违反了其对公司的忠实义务，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，这也不能排除中行和东北高速对管理层行为应当承担责任。
因此，本文姑且斗胆这样认为：最高人民法院之所以这样判决，是基础于公司对管理层的责任和企业的社会责任力量在无形中进行的博弈，而根据判决的社会效果做出的价值选择，请看下面报导：
据报导：ST东北高封涨停。昨日，ST东北高开盘十五分钟后封于涨停，最终收报2.33元，涨幅4.95%。 ST东北高股价在11月份探低到1.85元之后，股价开始回升，近期股价一直在2元-2.5元之间波动。但ST东北高目前总市值仅有28.27亿元，流通盘13.54亿元，少量成交即可对股价造成较大的影响。以昨日为例，ST东北高全日成交不过1320万元，但几乎全天封住涨停。 ST东北高昨日并没有公告丢款案的判决。有分析师认为，昨日ST东北高的涨停应该是市场已提前获悉丢款案的判决。上周五，ST东北高公告称，其股东诉公司董事会的召集、召开程序、表决方式及决议内容违反相关法律法规一案，原告于农历二〇〇八年十一月二十一提出撤诉申请。 ST东北高三季报显示，ST东北高前三季度实现主营业务收入5.15亿元，同比下降8.69%，但净利润为-0.39亿元，同比下降122.34%。
另据有关报导，中行正在上市，并对本案进展情况给予了披露，本案不会对中行上市不会产生影响。
上述报导内容可见：最高人民法院认为“不能证明东北高速所存款项的丢失系张晓光与李东哲等人串通所为，故中国银行河松街支行对东北高速的存款承担支付义务”，不仅是基于“举证责任和举证期限”的程序法规定，因为与之矛盾的是诉讼法规定本案这种情况可以延长审理或中止案审理等待高山等归案后继续审理。但是，本案判决结果反映出两公司的社会公众利益与公司对管理层承担责任的力量博弈状况，最高人民法院在法定一定时限做出判决即体现了程序正义，而且对双社会公众负责。目前，东北高速已经是亏损上主市公司（在年终前判决生效，将成为其增添或有盈利的重要数额），若近3亿存款损失，无疑是雪上加霜，由股民来埋单承担损失，带来的损害将远远大于3个亿，社会影响极大。相反，对于中行，承担3亿的债务，实为九牛中取一毛，甚至不伤毫发。
总结全文，尽管目前本案已知事实和审理结果会引发关注者对案件审理程序和实体法律关系等方面产生一定异议。可是，本案判决结果令很多社会公众满意，同时加强银行的账户监管责任，对金融市场的安全、稳健和繁荣会产生积极的影响。
