《公司法》并没有提到干股。关于干股的概念，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》有所界定：干股就是未出资而获得的股份。对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋利，收受请托人提供的干股，以受贿论。

本文讨论的不是刑法上的以干股受贿。而是商事领域配送干股协议的效力。

干股可以有以下两种形式：(1)无偿赠送所得的股份(权);(2)有出资但不被法律承认所形成的股权，如当事人用劳务、信用、自然人姓名、商誉等不符合《公司法》规定的出资形式出资，而占公司一定比例的股份。

自然人或者法人没有出资却登记在册，成为公司干股股东在司法实践中是被认可的，股东之间签订的配送干股的协议有效，应尊重当事人的公司治理自治原则。因为公司配送干股往往都是赠送给对公司发展有杰出贡献的技术、管理人员。如果当事人之间没有特别约定，干股应当与其他股份同股同权。

实践中送干股产生的纠纷很多集中在利润分配，股东资格。

何晓与芦新正股东出资纠纷上诉案

—股东之间签订配送干股协议的效力认定

【裁判要旨】

股权变更未进行登记，仅不具有对抗公司之外第三人的效力，并不影响公司内部股东之间所签配送干股协议的效力。公司或股东与其他股东签订的配送干股的协议的效力，应受到尊重和维护。同时还应注意到，干股作为未实际出资而取得的股份，往往与特定的条件联系在一起，如果条件未成就，配送干股的约定也就不发生效力。

【案号】(2007)郑民三初字第32号二审：(2008)豫法民二终字第8号

【案情】

上诉人(原审被告)：何晓、芦胜军，系郑州新英房地产开发有限公司股东。

被上诉人(原审原告)：芦新正，系郑州新英房地产开发有限公司股东。

原审被告：郑州新英房地产开发有限公司。

2004年12月7日，芦新正、何晓、芦胜军向河南省郑州市工商行政管理局申请注册成立郑州新英房地产开发有限公司(以下简称新英公司)。同年12月3日，河南中兴会计师事务所对芦新正、何晓、芦胜军三人向新英公司缴付出资的情况进行了审验，确认新英公司注册资本人民币1000万元，芦新正以货币出资900万元，占新英公司注册资本的90%;何晓以货币出资50万元，占新英公司注册资本的5%;芦胜军以货币出资50万元，占新英公司注册资本的5%。新英公司的公司章程对股东出资额、出资方式、出资比例的记载与河南中兴会计师事务所的验资结论一致。2004年12月7日，郑州市工商行政管理局为新英公司核准登记。2004年12月27日，芦新正、何晓、芦胜军三人签订出资协议，约定：“三人共同出资成立新英公司，筹建郑州大学城市学院;三人是公司成立后的董事，芦新正出任董事长;芦新正出资现金、汽车、机械设备、办公机具等约3100万元;何晓出资不少于250万元现金，公司再配干股250万元;芦胜军出资不少于200万元现金，公司再配干股200万元;何晓、芦胜军在2005年1月30日前出资50%，2005年2月28日前再出资50%;在工商局注册的新英公司1000万元注册资金为芦新正出资，何晓、芦胜军无出资，此注册资金只作为注册用，不作他用;协议从即日签字生效起，新英公司运作按本协议出资资金和公司配干股，分担相应债权、债务。”

2005年7月2日，新英公司召开董事会会议，芦新正、何晓、芦胜军作为董事参加会议并形成决议，对三人于2004年12月27日签订的出资协议第4条“芦新正出资现金、汽车、机械设备、办公机具等约3100万元”重新作出确认：芦新正出资现金、汽车、机械设备、办公机具等29291711.98元。

从2004年11月至2005年11月期间，新英公司共收到芦新正现金及实物折款29291711.98元，何晓于2005年1月30日前向新英公司交款160万元，于2005年2月28日前向新英公司交款40万元，2005年3月以后向新英公司交款50万元。芦胜军在2005年1月30日前没有向新英公司交款，于2005年2月28日前交款90万元，2005年3月以后交款40万元。新英公司向芦新正出具的收据注明900万元为其缴纳的股金，注明芦新正为何晓垫付股金50万元，为芦胜军垫付股金50万元，其余19291711.98元为新英公司向芦新正借款。新英公司向何晓、芦胜军二人出具的收据均注明为借款。

新英公司成立后，与郑州大学和河南省帅方生物化学有限公司合作举办郑州大学城市学院项目，因该建设项目未获相关行政许可，于2006年6月6日停工，新英公司与郑州大学、帅方公司发生纠纷，目前新英公司经营活动处于停顿状态。因新英公司剩余财产分配问题，三股东发生争议，芦新正诉至法院请求确认出资协议中关于新英公司向何晓配干股250万元、向芦胜军配干股200万元的约定无效，何晓、芦胜军对干股不享有出资权益，并对三人在新英公司的股权比例按公司章程的记载作出确认。在诉讼中何晓和芦胜军认为三股东签订出资协议的真实意思是，新英公司的注册资金不变，只是三股东之间按出资协议约定出资额加上干股，重新调整股权比例。

【审判】

河南省郑州市中级人民法院一审认为，根据公司法的相关规定，公司章程是公司设立与存续必备的要式法律文件。新英公司系芦新正、何晓、芦胜军三人共同投资设立的有限责任公司，三名股东均履行了出资义务。芦新正、何晓、芦胜军三人于2004年12月27日签订的出资协议，是在公司设立后由发起人订立的调整出资及公司设立相关事项的非要式法律文件，该出资协议的部分内容与公司章程、公司登记文件、验资报告以及公司向股东出具的收款收据记载不一致。该出资协议签订时公司章程已签订，股东出资已完成验资，该协议虽对三位股东出资数额作出了重新的约定，但并未按公司法的规定修改公司章程，进行重新验资，也未办理工商变更登记，因此该协议并未发生公司法意义上的法律效力。在该出资协议与公司章程、公司登记文件记载不一致，而股东之间发生争议不能达成一致的情况下，其不具有对抗公司章程、公司登记文件的效力。因此，新英公司三股东的出资数额及比例仍应以公司章程及公司登记文件确定的内容为依据。本案出资协议约定由公司向股东配送干股虽不违反法律法规的规定，但干股的效力最终要视协议的效力和履行情况确定。由于出资协议明确约定是由公司向何晓、芦胜军配干股，而非芦新正向二人赠送干股，芦新正并未承诺以其自己的股份向何晓、芦胜军赠送干股，而协议签订后至今新英公司并未增加注册资本，也未实际向何晓、芦胜军配送干股。综上，依据合同法第四十四条，公司法第四条第一款、第十一条第一款、第十九条第(三)项及第二十二条、第二十三条第一款、第二十六条、第二十七条、第一百八十七条第一款之规定，判决：一、芦新正拥有新英公司90%的股份，何晓拥有新英公司5%的股份，芦胜军拥有新英公司5%的股份;二、驳回芦新正的其他诉讼请求。

何晓、芦胜军不服原审判决上诉称：出资协议为有效协议，出资协议是否履行、工商登记是否变更均属合同履行问题，应由芦新正和新英公司承担办理变更登记的义务。三股东通过协商达成的配送干股的约定应受法律保护。请求二审驳回芦新正的诉讼请求，按实际出资加上干股来确定三股东在新英公司的股权比例。

芦新正答辩称出资协议与公司章程、工商登记文件记载不一致，且签订出资协议时新英公司刚成立，尚无盈利，如为股东配送干股，干股项下没有资金支持，属于空股，与公司资本充实原则冲突，故出资协议关于干股的约定应属无效。即使该约定不违反法律法规的规定，因该约定属于附条件的约定。因条件未成就，何晓、芦胜军主张将干股记入各自股权份额的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

河南省高级人民法院经审理认为，干股作为未出资而获得的股份，来源只能是其他股东调减持股比例、增加新股或公司公积金转股本。三股东在签订出资协议时，没有要增加注册资本的意思表示，只是因城市学院项目资金紧张，才约定三人分别向公司追加投入，然后按出资协议的约定为何晓和芦胜军配送干股。故出资协议虽约定是新英公司向何晓和芦胜军配送干股，但在新英公司注册资金不变的情况下，为何晓和芦胜军配送干股只能是芦新正调减其在公司的股权比例。该出资协议约定为部分股东配送干股的条款并不是设置“空股”，不违反我国公司法的相关规定。但是该协议能否生效，除了要看协议是否具备法律规定的成立和生效要件，还要看协议所附条件是否成就。三人签订的出资协议中约定何晓出资不少于250万元现金，公司再配干股250万元，芦胜军出资不少于200万元现金，公司再配干股200万元，二人应在2005年1月30日前出资50%，2005年2月28日前出资50%的内容，应当是三股东对给何晓和芦胜军配送干股约定的条件。从出资协议的约定可以看出，为何晓、芦胜军配送干股有两个明确的条件：一是何晓和芦胜军的出资分别应达到250万元和200万元;二是出资必须于协议约定的时间到帐。但实际履行中，两个条件均未成就，何晓的出资没有按协议约定的时间到帐，芦胜军没有按协议约定的时间和数额出资，故出资协议关于给何晓、芦胜军配送干股的约定也就不发生效力。在通常情况下，配送干股是公司为了自身的发展需要，为吸收接纳和激励有特殊身份者或者有管理经验、能带来经营项目的、对公司有特殊贡献的高级经理人才或者掌握特殊技能者，但干股的配送在一般状态下应以公司的正常运营为前提。本案中三股东签订出资协议的目的是为建设城市学院筹措资金，但城市学院因未获得相关行政许可已停工，新英公司的经营活动也处于停顿状态，各股东签订出资协议的目的已不能实现。在此情况下，以为何晓、芦胜军配送的干股为基础分配公司没有运行而剩余的财产不符合公平正义的基本理念。因此，二审判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

配送干股协议究竟是有效还是无效，不仅涉及公司股权登记，而且还涉及股东出资方式，协议能否生效有时还要受到所附条件的影响。

一、公司股权登记对配送干股协议效力的影响

公司登记是具有法律效力的活动，但不同的法院对公司登记效力的认识不同，就可能导致相反的判决结果。本案协议约定为部分股东配送干股的内容，实质是对以前公司相关事项即股东持股比例约定的变更。根据公司法第三十三条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未办理变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，公司变更登记的效力是有限的，如果排除了第三人，即使股东持股比例变更后未作变更登记，变更行为也并不当然无效。值得说明的是，该条款中所指的第三人应当是与公司法人交易的善意第三人，不包括公司内部股东和已经对变更事项知情的人，具体而言，股东协议变更持股比例时，如果没有办理公司变更登记，不知情的第三人可以否定该协议的效力，但签订协议的各方当事人则不能因此否认协议的效力。因此，本案属于公司内部法律关系纠纷，公司全体股东在平等协商的基础上自愿签订的出资协议，在不违反法律、行政法规强制性规定时，对公司内部法律关系主体应具有约束力。

二、股东出资方式对配送干股协议效力的影响

2005年修改前的公司法对可以用于出资的形式进行了严格的限制，列举了出资形式仅为货币、实物、工业产权、专利技术和土地使用权五种。这是原公司法最受诟病的内容之一。新公司法在很大程度拓宽了出资的范围，将原来关于出资形式的列举表述修改为列举和概括相结合的表述，第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”新公司法虽然对股东出资形式作出了重大修改，但对于出资形式的争论并没有因此而平息。随着无形资产逐渐被大众所接受，而由于我国法律对无形资产作为出资仍有强行性的限制，于是出现了在现有法律制度下的一种折衷方式——干股。干股并不是一个严格的法律概念。对于所谓的干股，认识上是有分歧的。有的观点认为干股是空股，不应被法律认可，有的观点认为干股仅是红利股不参加经营，只取得红利。社会上普遍存在的干股，其实是当事人在意思自治基础上形成的一种市场对人才、知识和能力的一种合理评价，是实际的资产拥有者和有能力但无资金的人在合作中反复较量、讨价还价的结果。在排除了真正的无偿赠与、从事犯罪活动等因素后，干股的实质是由于人的能力、知识和经验等不被现行法律制度承认为出资方式而又对公司的经营活动有重要意义，为了规避强行法的限制以有形出资的股东假借赠与的方式向这些主体提供股份。

在我国历史上，民间就曾经大量存在劳力股或者人力股这种所谓干股的实践，历史上著名的山西票号“日升昌”就实行这样的股份制度。“日升昌票号从开始运作就具有股份制的性质，其股份是二元股份形式，一种是资本股，另一种是人力股。资本股最初只有财东一人持有，后来增加了经理等人的‘附股’。日升昌的资本股和人力股实行同股同酬，资本股有继承权，而人力股没有继承权，但人力股在当事人死亡后，可由其后嗣继续享受两次分红，由此建立起强大的激励和约束机制，将员工的利益与票号的兴衰紧紧联系起来，提高了全员对资产的关切度，从而形成了强大的凝聚力。”

在现实中，这样的情况十分普遍，两方合办公司，一方出钱，一方出力，这个“力”可能是一个创意、一个项目、一个资源，也可能是个人的技能、管理经验或能力等等，其实干股股东在形式上是有出资的，只不过其出资是由公司或其他股东代为缴纳。因此在司法实践中，干股作为没有实际出资而取得的股份是被认可的。股东之间签订的配送干股的协议也应受到尊重和维护。在实践中，干股既可以在公司设立时取得，也可以在公司存续期间取得。如果在公司存续期间取得干股，公司没有扩资或发行新的股份，只能是原有股东所持股份比例下降。除非当事人有特别的约定，干股应当与其他股份同股同权，而非仅是红利股。干股一般自协议签定之日起生效。附条件的在条件成就之日起生效。

结合本案，芦新正、何晓、芦胜军三股东在新英公司存续期间签订出资协议，约定由新英公司为何晓、芦胜军配送干股。约定的“在工商局注册的1000万元只作注册用，不作他用”，结合当事人在诉讼中的陈述，可以认定新英公司注册资本不变的情况下，为何晓、芦胜军配送干股只能是大股东芦新正调减其在公司的持股比例。本案出资协议约定为部分股东配送干股，并非是设置空股，不违反公司法规定的资本充实原则。应当说，这份协议是双方在自由平等协商的基础上所签订的真正符合法律意义上的合同概念，如果排除了当事人自己所设条件外，这是法律应当保护的一种合理预期。

三、协议所附条件对配送干股协议效力的影响

如前所述，本案是不涉及公司之外第三人的公司内部股东确权纠纷，仅从股东利益考虑，法院满足任何一方当事人的诉求，都可能构成对另一方利益的损害。干股是一种特殊的股权，作为实质上没有出资而取得的股权，往往有特定的条件限制。法院在认定股东之间所签协议的效力时，决不能出现顾此失彼，有损法律公平公正的情况，应充分尊重当事人对取得干股所附条件的约定。

本案签订配送干股协议的背景是新英公司为建设城市学院筹措资金。该协议约定为何晓、芦胜军配送干股明示的条件是二人在约定的时间，按照约定的数额出资，才能配送干股。而何晓、芦胜军未按协议约定的时间和数额出资，故给二人配送干股的约定也就未生效。但能否按照何晓和芦胜军上诉要求的以实际出资额配送等额干股，来确定三股东在新英公司的股权比例?民事法律行为所附条件应当是严格的。协议约定作为条件的时间和数额，任何一个条件未成就，就无法认定协议已经或应当发生法律效力。再者，就一般情况而言，配送干股是公司为了自身的发展需要，为吸收接纳和激励有特殊身份者或者有管理经验、能带来经营项目的、对公司有特殊贡献的高级经理人才或者掌握特殊技能者，但干股的配送应以公司的存在及正常运行为前提，这应当是符合公司设立目的的一个隐含条件，或者说是判断干股在公司法律关系框架下所属地位的一个当然解释。本案中三股东签订出资协议的目的是为建设城市学院筹措资金，但城市学院因未获得相关行政许可已停工，新英公司的经营活动也处于停顿状态，各股东签订出资协议的目的已不能实现。在此情况下，以为何晓、芦胜军配送的干股为基础分配公司没有启动运行而剩余的财产，既不符合人之常情，也不符合公平正义的基本理念。

综上，原审法院以配送干股的协议与公司章程和工商登记文件记载不一致为由，否定公司内部股东之间所签协的效力，显然是不妥的。股东之间在自愿、平等、协商的基础上签订的配送干股的协议应受到尊重和认可。但本案配送干股的协议是附条件的协议，而且，所附的条件既有明示的条件，也有隐含(或称默示)的条件。条件未成就，配送干股的约定即不发生效力。当然，按三个股东出资的数额来确定他们之间的股权份额，也不失为一种可行的裁判思路。考虑到这样结论既没有登记机关宣示性登记的依据，也没有股东名册设权性登记的依据，又不符合当事人之间协议约定的内容，加之诉讼中争议的各方均未提出这一主张，故二审法院依据公司章程记载的内容来确定三股东在公司的股权比例，对原审判决作出了维持的判定。

文/李保甫;赵爱武(二审主审法官)

(作者单位：河南省高级人民法院)