出借人能否依据借款合同中以房抵债的约定诉请判决该房产归其所有

案例：2007年10月12日，张某与王某签订一份《借款协议》，约定：王某向张某借款26万元，借款期限1年，同时约定了借款利率；另约定王某到期不归还借款本息的，则以其所有的一套房屋折抵所欠借款本息。借款到期后，王某未依约归还张某借款本息，张某遂诉请法院判令王某以房抵债，房屋归其所有。

张某的诉请能否支持，关键在于如何看待当事人在《借款协议》中以房抵债约定的性质和效力。

以房抵债的约定是否有效，关键在于认定这一约定的性质是否属于流质抵押？依照《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”及《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，认定流质抵押，首先当事人之间必须有抵押的约定，其次预先约定转移抵押物的所有权。显然，本案当事人以房抵债的约定，并非抵押条款的性质。换言之，王某并无以该房抵押担保到期归还张某借款本息的意思表示，也就遑论流质抵押。

张某能否依照以房抵债的约定，诉请直接取得该房，关键在于认定这一约定能否引起物权变动？根据《物权法》的规定，引起物权变动的原因可以分为两大类：一类是基于法律行为即《物权法》第九条、第二十三条规定的登记或交付引起的物权变动；另一类是基于法律规定、法院判决、公用征收、继承、赠与以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。以房抵债的约定，既不是登记或交付的法律行为，也不是《物权法》第二十八条至三十条规定的能引起物权变动的非法律行为。以房抵债的约定既然不能引起物权变动，张某当然不能据此约定直接诉请取得该房屋的所有权。尽管有学者主张当事人协议以物抵债是准物权变动的行为，但依照物权法定原则，法官不应承认这一物权变动方式。

综上，当事人以房抵债的约定既不能认定为流质抵押，又不能认定为物权变动的原因行为。有的人据此得出该约定条款不产生任何法律效果的结论。笔者认为此观点犯了非此即彼或以偏概全的逻辑错误。澄清这一问题，关键在于认定以房抵债约定的性质，而性质的认定又决定以房抵债约定的效力。笔者认为这一约定属债权行为，应定性为合同履行中的代物清偿行为。详言之，张某借款给王某，目的是为了取得借款利息（也许还有资助王某的目的，但不在法律分析范围之内），并非为了取得王某的房产，其同意在借款合同中预先约定，王某在借款到期不归还借款本息时以房抵债，可以理解是张某对王某借款到期无款可还所作出的无奈之举。因为，假如王某自动履行以房抵债的约定，交付该房产给张某，张某为实现合同目的，还得变卖该房产以取得现款，实现借款合同签订的目的。为此，张某除支付变现成本外，还要承担替代物房产的各种价值或者自然风险。既然双方当事人约定了以房抵债，就应按照代物清偿的法律规定履行。可惜的是《合同法》没有代物清偿的一般规定，在此只能寻找法理依据。

依照民法原理，代物清偿，又称债的代物给付，为清偿债务的方法之一，是指以他种给付代替原定给付的清偿，也即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。其构成要件包括：1、必须有原债务存在；2、必须以他种给付代替原定给付；3、必须有当事人双方关于代物清偿的合意（笔者注：基于代物清偿协议并非对原协议内容的变更，仅变更原协议的履行标的或履行方法，因此这一合意一般在原协议签订后履行期限届满时另行作出，但也不限制在原协议中预先作出）；4、必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。根据其中第4个构成要件，代物清偿协议应属实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果，仅有双方当事人达成合意，代物清偿协议成立，但并不生效，不产生合同上的权利义务关系，如同借用合同、保管合同一样。结合本案，张某与王某在借款协议中约定“王某到期不归还借款本息的，则以其所有的一套房屋折抵所欠借款”这一内容，只有在以房抵债约定条款签订后，王某将房屋实际交付给张某，该约定条款始发生法律效力。否则该约定成立但仍未生效。换言之，在王某借款到期后未实际交付房屋的情况下，张某不能依照未生效的以房抵债的约定条款，诉请直接取得该房的所有权。

在审判实践中，有的法官根据张某与王某以房抵债的约定和张某的诉请，作出类似“确认张某与王某以房抵债的约定合法有效，王某逾期不归还借款，应以所有的房屋折价低债，房屋产权归张某所有。”这样的判决主文，显然与上述分析的代物清偿的构成要件不符。而且这样的判词容易让当事人或执行员误认为确权判决（参见范向阳：《对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题》，《人民司法》2009年第21期，第20页）。依照《物权法》第二十八条的规定，并非所有法院的法律文书均能直接引起物权变动，一般仅限于两类法律文书：一类是形成判决。即依据形成之诉或变更之诉（当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系之诉）所作出的能引起民事法律关系发生变更的判决。形成之诉的法律特征一般包括三个：1、当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更存有争议；2、当事人只要求法院对某一法律关系加以变更，不要求解决权利的承受或义务的承担问题；3、在法院的变更判决生效之前，当事人之间的法律关系仍保持不变。比如法院根据原告解除借款合同的诉请而作出解除借款合同的判决。结合本案，王某虽确实有到期不能归还借款本息时以房抵债的物权变动之意思表示，但在以房抵债约定条款签订后，并没有主动交房给张某并协助张某办理该房产的登记过户手续等实际交付行为，说明王某并未放弃或处分该房屋的所有权。基于上述关于以房抵债协议仅成立而未生效的分析，张某不能根据以房抵债的约定就可以行使形成权，从而不能提出变更该房所有权的请求，法院也不能强制王某以物抵债，判决该房归张某所有。另一类是对不动产和有登记的特定动产或其他财产权拍卖成交裁定和以物抵债裁定。法律依据是最高人民法院法释[2004]16号《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”的规定。

结论：当事人之间的以房抵债协议，只有在债务人实际交付房屋，始发生法律效力。债权人不能据此约定诉请直接取得该房屋的所有权。