一、案件基本事实

1、关于《吸收合并暨增资扩股协议》签订的有关事实。

2009年5月27日，甲方高新国资委与乙方丰大公司签订《吸收合并暨增资扩股协议》1份。协议约定：鉴于甲方所属的科信担保中心与乙方丰大公司于2008年11月7日签署了合作意向书，科信担保中心吸收合并丰大公司、增资扩股后变更设立“科信丰大投资担保有限公司”事宜达成了初步意向，双方经友好协商，就本次吸收合并暨增资扩股事宜一致达成如下协议。其中，第二条第1款约定，各方同意，科信担保中心以本协议约定的条件和方式吸收合并丰大公司，合并完成后科信担保中心存续，丰大公司解散，丰大公司的全部资产、负债和权益由合并后公司承继。第2款约定，科信担保中心在吸收合并丰大公司的同时增资扩股，改制设立科信丰大公司。第3款约定，各方同意，作为本次吸收合并的对价，丰大公司股东持有的丰大公司股权转换为其各自对新公司的股权，转换完成后各方持有新公司的股权比例分别为：高新国资委占51%、森特医院占34.30%、永大房地产公司占9.80%、山水集团公司占2.94%、经济技术投资公司占1.96%。第四条第1款约定，本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部担保业务；第2款约定，本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务（以对丰大公司的鲁天元同泰审字2009第1193号审计报告载明的债权债务为准）。丰大公司共同承诺并保证：截止到合并交割日，上述1193号审计报告载明的丰大公司全部应收账款和其他债权、上述1193号审计报告基准日至本协议签署日新发生的应收账款和债权全部收回，并保证自上述1193号审计报告基准日至合并交割完成前不再产生新的债务。第十条第（二）款第3项约定，因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身所存在的债务、风险、责任、或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失。该协议另有五个附件，其中，附件二为鲁天元同泰审字（2009）第1193号审计报告、附件四为丰大公司股东会决议、附件五为丰大公司股东授权委托书。该协议由甲方高新国资委盖章、授权代表人李建照签字，乙方由丰大公司盖章、授权代表人范某军签字。以上事实由《吸收合并暨增资扩股协议》予以证实。

2、关于股东会决议的事实。丰大公司于2009年5月26日召开股东大会，全体股东均派员出席了本次股东大会，代表股份100%，一致通过了如下决议：一致同意本公司被科信担保中心吸收合并，吸收合并同时科信担保中心增资扩股变更设立科信丰大公司；一致同意授权公司董事长范某军代表本公司及各股东与高新国资委签署《吸收合并暨增资扩股协议》，并一致同意和认可范某军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。以上事实由《吸收合并暨增资扩股协议》附件四“股东会决议”予以证实。

3、授权范某军签署协议的事实。2009年5月27日，丰大公司及四被告授权范某军代表丰大公司及四被告与高新国资委签署《吸收合并暨增资扩股协议》。以上事实由吸收合并暨增资扩股协议》附件五“授权委托书”予以证实。

4、关于丰大公司注销及科信丰大公司设立的事实。上述协议签订后，2009年8月24日，丰大公司向工商行政管理部门申请注销登记。2009年8月18日，科信担保向工商行政管理部门提交非公司企业法人改制申请，由本案原告高新国资委与四被告作为公司发起人，以科信担保中心改制的方式，设立科信丰大公司。以上事实由科信丰大公司提供的工商登记资料予以证实。

5、关于因丰大公司吸收合并前为森特医院的债务提供担保，导致科信丰大公司被能源环境公司起诉并被判决承担连带清偿责任的事实。本院于2012年12月17日作出的（2012）济商初字第73号民事判决书证实：能源环境公司（出租方）与森特医院（承租方）签订的医疗设备租赁合同到期后，因森特医院没有依约支付租赁费，能源环境公司与森特医院、济南森特九华健康管理中心（以下简称九华健康中心）、丰大公司签订协议约定了租赁费的还款数额、期限及逾期还款的违约责任，九华健康中心、丰大公司对还款提供连带清偿责任。该还款协议系各方当事人之间的真实意思表示，合法有效。协议约定的还款期限届满后，森特医院没有及时偿还欠款，应当承担逾期还款的违约责任。能源环境公司要求森特医院偿还欠款本金及违约金的诉讼请求，予以支持。能源环境公司要求九华健康中心、丰大公司依约承担连带清偿责任的主张合法，依法应当支持。综上，判决森特医院偿还能源环境中心欠款本金818.4万元，违约金13.68万元（违约金计至2010年3月31日，此后至判决生效之日，以818.4万元为基数，按照协议约定的每日万分之四另行计算），九华健康中心、科信丰大公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决作出后，科信丰大公司不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁商终字第67号维持了一审判决。2013年5月27日，该案件经我院强制执行，科信丰大公司12×××71.75元被扣划。

6、科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费案及本案支出律师费及诉讼费的事实。科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费一案支出上诉费95699元，该事实由山东省非税收入收款收据（NO.103304031313）予以证实。科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费一案支出律师费10万元，该事实由原告提供的委托代理合同、发票及银行转账凭证予以证实。科信丰大公司因本案支出律师代理费287000元，该事实由原告提供的委托代理合同、发票及银行转账凭证予以证实予以证实。

7、关于科信担保中心对于丰大公司为森特医院提供担保是否知情及丰大公司净资产额的计算范围。永大房地产公司在其答辩中虽称对于丰大公司为森特医院提供担保科信担保中心是知情的，但证据不足以证实，故对于该事实，该院不予认定。对于丰大公司的审计报告可以证实，丰大公司为森特医院提供担保及可能承担责任未列入审计范围。

二、一审观点

一审济南中院认为，本案争议的焦点有五：一是吸收合并暨增资扩股协议对各被告是否有约束力；二是高新国资委作为本案原告是否适格；三是科信丰大公司作为本案原告是否适格；四是永大房地产公司以森特医院提供担保在先其从案外人处受让股权在后为由主张免责能否成立；五是原告所主张的各被告应承担的损失数额能否成立。

关于焦点一，原审法院认为，依照《公司法》第一百七十四条之规定，公司合并是参与合并的两个公司之间发生的民事法律行为，故本案所涉合并协议由丰大公司与高新国资委签署符合法律规定。但由于该协议第十条第（二）款第3项系为丰大公司股东设定义务之行为，故该条款的内容超出了普通公司合并的范畴，应由丰大公司的各股东即本案各被告同意方对各被告具有法律效力，否则订立合同双方不能为第三人创设合同义务。本案所涉《吸收合并暨增资扩股协议》虽然未以各股东的名义签署，但各被告均授权范某军代表丰大公司及各被告与高新国资委签订合并协议，范某军也作为授权人在该协议上签字。同时，本案四被告作为丰大公司的股东于2009年5月26日作出股东会决议，决议一致同意和认可范某军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。虽然股东会决议载明的时间为2009年5月26日，较《吸收合并暨增资扩股协议》签署时间早一天，但由于《吸收合并暨增资扩股协议》第十六条第3款表明丰大公司股东（本案各被告）亦各持有吸收合并暨增资扩股协议1份，故被告关于范某军并未代表各被告签署合同，各被告对于承担赔偿责任的条款不知情、吸收合并暨增资扩股协议第十条第（二）款第3项对于各被告没有拘束力的抗辩不能成立。综上，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项是基于四被告的授权而签署的，且各被告均作出意思表示认可范某军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容，故该条款对四被告具有约束力，四被告应按照约定承担赔偿责任。

关于焦点二，原审法院认为，本案所涉科信丰大公司系由科信担保中心与丰大公司吸收合并设立而成，本案原告高新国资委系原科信担保中心的出资人，本案四被告系丰大公司的股东。依据双方所签订的《吸收合并暨增资扩股协议》第二条第3款之规定，丰大公司的原股东，即本案四被告，通过股权置换的方式变更为新设的科信丰大公司的股东。且依据该协议第三条第2款第1项之规定，四被告经置换所持有的新公司的股权系依据原丰大公司净资本总额（4998万元）确定总体持股比例（49%），并在此基础上分别确定各自的持股比例。因此，四被告持股比例系由丰大公司的净资本总额决定的。由于丰大公司对于其为森特医院提供担保的事实在公司合并过程中未进行披露，该笔债务并未纳入审计范围，由此导致科信丰大公司承继丰大公司的债务并实际向债权人支付后丰大公司净资本总额的减少。在《吸收合并暨增资扩股协议》约定的持股比例不变的情况下，因丰大公司净资本总额的减少，显然损害了高新国资委的利益，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项正是当事人为解决上述情形出现时所约定的救济手段，故高新国资委属于与本案有利害关系的主体，为本案适格之原告，有权依据该条款提起本案诉讼。

关于焦点三，原审法院认为，由于公司合并是公司设立的一种特殊形式，故新设公司的股东也要履行出资义务，所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对被合并公司的出资转化而来。本案四被告对科信丰大公司的股权即是依据审计报告所确定的丰大公司的净资产额转化而来，因此，只有审计报告所确定的丰大公司的净资产额与丰大公司的实际净资产额一致时，四被告才适当地履行了对于科信丰大公司的出资义务。但是，由于原丰大公司对森特医院的担保债务未纳入审计范畴，科信丰大公司实际承担了原丰大公司的债务后，本质上相当于丰大公司的原股东（四被告）未完全履行对科信丰大公司的出资义务，故参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第三款之规定，科信丰大公司也有权要求四被告向科信丰大公司履行其出资义务，且可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任，也即连带赔偿因其履行原丰大公司的债务给其造成的损失。由于四被告向科信丰大公司赔偿损失，在性质上相当于公司要求股东补足出资，故科信丰大公司作为原告提起诉讼也无不当，森特医院关于科信丰大公司诉讼主体不适格的主张不能成立。本案中，高新国资委与科信丰大公司基于不同的请求权基础可以分别向四被告主张权利，但由于高新国资委并不要求四被告向其支付赔偿金，而是主张四被告应向科信丰大公司承担赔偿责任，故高新国资委与科信丰大公司作为本案的共同原告不矛盾。由于四被告所承担的责任是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任，并非担保责任，四被告向科信丰大公司赔偿以后并不享有向科信丰大公司的追偿权，故山水集团公司以其享有追偿权对原告的抗辩不能成立。

关于焦点四，原审法院认为，案外人向永大房地产公司转让丰大公司股权时，是否向永大房地产公司披露丰大公司存在担保债务，属于股权转让是否存在瑕疵的问题。永大房地产公司与案外人股权转让瑕疵与本案不是同一法律关系，基于合同的相对性原理，永大房地产公司以其对抗前手的理由对抗后手不能成立，故对于永大房地产公司的此项抗辩，该院不予采纳。

关于焦点五，原审法院认为，由于双方所签订的《吸收合并暨增资扩股协议》中并没有对因该协议的履行所发生争议时支出律师代理费的赔偿问题进行明确约定，故原告要求四被告向其赔付因能源环境公司追索租赁费一案及本案所支出的律师代理费于法无据，该院不予支持。能源环境公司追索租赁费一案一审判决后，科信丰大公司提起上诉系基于自身对该判决的认识而启动的维护自身利益的行为，由此导致诉讼周期延长进而所承担责任数额的扩大不属于扩大损失的范畴，故森特医院主张因科信丰大公司的上诉行为导致损失扩大的抗辩不能成立。综上，四被告应赔偿给科信丰大公司的损失数额为科信丰大公司所承担执行款及执行费，合计12×××71.75元。因本案诉争资金被强制执行必然给科信丰大公司造成损失，在无他证据证明具体损失的情形下，该损失为利息损失，故原告主张按人民银行同期贷款利率自该资金被划扣之日（2013年5月27日）起计至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率支付利息，该院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，参照《中华人民共和国公司法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：1、被告山东森特医院控股管理集团有限公司、被告山东永大房地产开发有限公司、被告济南山水集团有限公司、被告济南市经济技术投资公司于本判决生效后10日内连带赔偿原告科信丰大投资担保有限公司12×××71.75元及利息（以12×××71.75元为基数，自2013年5月27日计至本判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；2、驳回原告济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室的其他诉讼请求；3、驳回原告科信丰大投资担保有限公司的其他诉讼请求。

三、二审观点

二审山东高院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点问题是：一是被上诉人高新国资委和科信丰大公司是否是本案适格的原告；二是《吸收合并暨增资扩股协议》对上诉人山水集团公司是否有拘束力；三是一审法院适用法律是否正确。

关于第一个焦点问题，根据已经查明的事实，2009年8月18日，科信担保中心向工商行政管理部门提交非公司企业法人改制申请，由高新国资委与山水集团公司及原审被告作为公司发起人，以科信担保中心改制的方式，设立科信丰大公司。高新国资委与上诉人山水集团公司及原审被告都是科信丰大公司的发起人和股东，在我院作出（2013）鲁商终字第67号判决，科信丰大公司承担了丰大公司的债务后，科信丰大公司净资产总额相应减少，在原来持股比例不变的情况下，高新国资委在科信丰大公司的权益随之相应减少，显然损害了高新国资委的利益。因此，高新国资委是本案适格的原告。在科信丰大公司承担了本来应由丰大公司承担的债务后，科信丰大公司的净资产额相应减少的情况下，科信丰大公司的股东及上诉人及原审被告通过置换所持有的科信丰大公司的股权，是依据原丰大公司净资本总额确定的总的持股比例，在此基础上分别确定原来丰大公司各个股东的持股比例。因此，上诉人及原审被告的持股比例系由丰大公司的净资本总额决定的。在科信丰大公司的净资产额减少、各个股东持股比例不变的情况下，应认定丰大公司的原股东包括上诉人山水集团公司需要履行对新设公司科信丰大公司的补足出资义务，科信丰大公司有权要求上诉人山水集团公司及原审被告赔偿损失，因此也是本案适格的原告。

关于第二个焦点问题。丰大公司的股东会决议及授权委托书，证实包括上诉人山水集团公司及原审被告在内的四股东均授权范某军签署《吸收合并暨增资扩股协议》，范某军也在《吸收合并暨增资扩股协议》签了字，该协议已经签署生效并实际履行，上诉人山水集团公司及原审被告已经成为科信丰大公司的股东。因此，上诉人山水集团公司关于范某军并未代表各被告签署合同、吸收合并暨增资扩股协议第十条第（二）款第3项对其没有拘束力的主张不能成立。按照该协议，上诉人山水集团公司应该承担赔偿责任。无论公司以何种方式设立，公司的股东都要履行出资义务。本案的上诉人山水集团公司通过股权置换的方式持有科信丰大公司的股权，也是在确定原丰大公司净资本额的基础上，分别确定各自的持股比例，本质上还是以出资确定股权。因此，上诉人山水集团公司和原审被告承担的是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任，不是担保责任，原审对此认定并无不当。因此，上诉人山水集团公司承担赔偿责任后，无权向科信丰大公司进行追偿。

关于第三个焦点问题，根据高新国资委和科信丰大公司的诉讼请求及查明的事实，原审法院正确认定了《吸收合并暨增资扩股协议》第十条（二）款第3项约定的性质，进而参照《中华人民共和国公司法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，处理本案并无不妥。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

四、律师解析

公司合并是公司设立的一种特殊形式，新设公司的股东也要履行出资义务，所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对被合并公司的出资转化而来。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第三款之规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

需要注意的是，根据上述公司法解释三第13条的规定，在认缴制实施后，如果被告是公司的，记得去工商部门查查内档，如果未实缴出资的，可以考虑追加未实缴出资的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

五、案例来源：山东高院（2014）鲁商终字第180号。