挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定而无效。但司法实践中常有被挂靠人基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，或者被挂靠人收取工程款后扣除挂靠费后再将工程款支付给挂靠人，挂靠人拒绝支付挂靠费从而产生争议。对于被挂靠人能否基于挂靠合同收取管理费，笔者查阅了相关的案例，各级法院对于“挂靠费”的判法五花八门，具体如下：
1 . 被挂靠人收取的管理费被认定为非法所得，人民法院收缴被挂靠人已经取得的非法所得
《建设工程司法解释一》第4条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订具有明确建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”尽管司法解释赋予了法院收缴的权利，但由于收缴权本质上与行政处罚权存在交织、非法所得数额难以认定等原因，实践中很少有法院行使这一权利。裁判文书网上能查阅到的收缴管理费的案例也屈指可数。［5］
2 . 按照合同约定支持被挂靠人的管理费的请求
根据笔者查阅的相关案例，有的承办人认为，虽然挂靠行为无效，但只要合同各方当事人约定了实际施工人需要支付管理费，该约定就是各方当事人一致意思表示，基于尊重民法诚实信用原则，若被挂靠人在涉案工程施工中履行了管理义务或派人参与工程项目管理的，就应当参照无效的施工合同或承包协议的约定。［6］有的承办人将无效合同约定的管理费的支付条款作为合同的结算条款，在工程质量经验收合格的前提下，支持被挂靠人的管理费的请求。［7］
3 . 完全不支持被挂靠人的管理费请求
最高法院在（2018）最高法民申5532号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案认为：“贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当”。
江苏高院也持相同意见，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”
4 . 采用公平原则进行处理
在（2017）最高法民申5013号大连开建市政工程有限公司与大连三和市政工程有限公司及大连长兴岛开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为：“关于3%管理费应否全部支持及剩余工程款是否达到给付条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，开建公司中标之后，将案涉工程全部转包给三和公司施工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，开建公司与三和公司之间的转包行为，因违反法律的强制性规定而无效。现开建公司主张其与三和公司之间的口头协议有效，应按此约定扣除工程款3%作为管理费，无法律依据。二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做出了一定工作，已充分维护了其利益。
综上，对于被挂靠人的管理费请求能否支持，最高法院也未明确一致意见，因此下级法院在处理此类问题上更是无所适从。但是法官不能拒绝裁判。
笔者认为，《民法总则》实际上取消了《民法通则》中人民法院收缴非法所得的规定。据《民法通则》第134条的规定：“承担民事责任的方式主要有：(一）停止侵害(二）排除妨碍；(三）消除危险；(四）返还财产；(五）恢复原状；(六）修理、重作换；(七）赔偿损失；(八）支付违约金；(九）消除影响、恢复名誉；(十）赔礼道款。上述承担民事责任的方式，可以单独适用也可以合并适用。人民法院审理民事要件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法获得的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”
《民法总则》第179条中相较于《民法通则》第134条第3款的规定，删除了“收缴进行非法获得的财物和非法所得”这一规定。虽然《民法总则》实施后并未废止《民法通则》，但根据新法优于旧法的原则，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致时适用《民法总则》，这就使得收缴管理费的民事制裁措施欠缺了法律依据。［8］
在不宜收缴管理费的情形下，能否支持被挂靠人的管理费请求需要综合把握管理费的性质及折价补偿理论的重点。首先，在施工合同纠纷案件中，实际施工人将其劳务、材料物化成在工程之中，因施工合同无效导致返还的对象应当是实际施工人，返还的价值应当是《建设工程司法解释一》第2条确立的工程价款。其次，挂靠合同约定的管理费因违法而无效，对当事人不产生约束力，司法不应支持民事主体取得违法利益。但是在部分工程施工合同履行过程中，被挂靠人投入了一部分资源和管理。实际施工人对实际有投入资源和管理的被挂靠人存在不当得利之债，实际施工人应向被挂靠人就其投入及增值范畴内承担不当得利返还义务。
审判实践中，应充分考察被挂靠人资源、管理投入情况，确定客观的返还价值。如果约定的管理费能够真实反映被挂靠人的管理水平、现实投入（包含合理利润）时，以约定的管理费确定不当得利返还利益是较为客观的处理办法。若约定的管理费过高，应由承办法官对管理费标准进行调整，实现对各方当事人的利益平衡。
