社会发展到市场经济高度发达的今天，95%以上的社会经济交往都存在着货币的支付，同时伴随着信息技术等高科技在货币交付中的运用，交易非现金化广泛存在于经济交往的各行各业以及各个经济主体的交易之中。鉴于货币支付基础法律关系的多样化以及目前货币支付上的非现金和现金并存的现实，在民事诉讼中，在没有其他证据证明或佐证的情况下，金融机构的转账凭证仅仅只能证明交易双方存在资金往来，并不能单独成为证明某种法律关系存在的证据。
在以往民间借贷案件的司法审判中，如果原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼都可能会被法院不予受理，即便起诉被法院受理，即使被告不做任何抗辩甚至不予出庭，很多法院也都会以金融机构的转账凭证仅仅能够证明原告与被告存在资金往来，原告因为无法提交证明双方之间存在借贷合意的证据，而无法认定借贷关系成立，从而驳回原告的诉讼请求。
现在随着立案登记制的施行，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼基本不存在立案问题，同时因为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，似乎只要原告拿出金融机构的转账凭证，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，就推定原告证明责任完成，被告必须提供充足证据证明该笔款项存在的法律基础即其所谓的其他法律关系，否则就要承担败诉后果？其实并非如此，理由如下：
一、“谁主张谁举证”是民事诉讼证明责任的制度基础，除非法律另有规定，否则法院在审理案件时必须按照《民事诉讼法》第64条的规定以及《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，分配举证责任。具体到民间借贷诉讼，法院应当要求主张借贷法律关系存在的原告对产生借贷法律关系的基本事实——出借人与借款人存在借贷的合意和出借人实际向借款人交付了借款承担证明责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条（以下简称“规定17条”）显然不可能直接与《民事诉讼法》第64条和《民事诉讼法司法解释》第91条的规定相抵触，在原告尚未完成相应证明责任，就推定其证明责任完成，然后由被告进行反证，被告反证不力，就要承担败诉后果。
二、探究民间借贷司法解释制定过程，可知，当时之所以存在规定17条，原因就是考虑到司法实践中存在不少借贷尤其是熟人间的借贷，常常出现直接交付借贷资金，但囿于人情而没要求借款人写借条、欠条等书面凭证的现象，作出这样的规定，确实是有保护这类出借人的借贷权益。但法官如果机械性地将该规定理解为“原告只提供金融机构转款凭证，就完成了举证证明的责任，在此种情况下，被告如果抗辩该笔款转账是因其他法律关系而合法取得，就必须提供充足的证据证明该其他法律关系的存在，否则就应当承担败诉后果。”，将扩大该解释的适用范围，甚至因此可能造成社会信任危机，加重交易成本，损害市场交易活力和秩序，危机经济社会良性发展，下面举几个案例进行说明：
1、A与B是朋友关系，A向B借了5万元现金，并向B出具了对应的借条，后A通过银行转账的方式向B还款5万元，B收到银行短信到账通知后，就将A写的借条还给了A，一年后A拿着银行转款凭证提起民间借贷诉讼，主张B欠其5万元借款，至今未归还，B应诉，抗辩称A的转款是还其欠B的借款。
2、A与B是朋友关系，B向A借款5万元，于是A通过银行转账的方式转给了B5万元，B确认收到款项后，向A出具了对应的借条，半年后，B将5万元的现金还给了A，并要回了其出具给A的借条，五年后，A拿着银行转款凭证提起民间借贷诉讼，主张B欠其5万元借款，至今未归还，B应诉，抗辩称A的转款是之前的借款，早已经还清。
3、A与B是朋友关系，A曾向B购买了一批价值5万元的货物，B向A交付了货物并取得了B出具收货凭证，后A通过银行转账的方式向B支付了5万元，B取得货款后，把收货凭证留作纪念保存了两年，后遗失。该笔交易完毕第三年，A拿着银行转款凭证提起民间借贷诉讼，主张B欠其5万元借款，至今未归还，B应诉，抗辩称A的转款是给其的货款。
如果法官机按照前述理解适用规定17条，如果没有其他证据存在，那么这三个案例中的B就悲剧了，诉讼必败无疑。但我们回过头来想想，三个案例中的B可以说在这三个法律关系中的行为不仅合乎日常交易习惯，而且符合法律对一个理性交易人的正常期待，案例1中B在A还款后诚信地将借条还给了A，案例2中B还款后谨慎地收回了借条，案例3中B甚至在一手交货一手收钱后，还罕见地将交易凭证保存了长达两年之久，结果都将因反证不利而毫不例外地要败诉，这明显不公平。
再者，如果说规定17条本意是为了保护熟人间借贷中常出现的出借人交付借款后，但不要求或不好意思要求对方出具借条的出借人。然而透过以上3个案例来看，受害的反倒是在法律关系中行为谨慎、合乎交易习惯和法律要求的熟人之间的B。司法解释怎么会保护可能存在基于人情关系不让或不好意思让借款人出具借条的出借人，而不保护行为谨慎、合乎交易习惯和法律要求，但可能因司法解释的原因而利益受损的法律关系相对人呢？
此外，当时制定《中华人民共和国合同法》的时候，有一个指导原则就是鼓励交易、保护交易安全。民间借贷司法解释是正确适用合同法及其他民事实体法，解决部分借款合同纠纷——民间借贷纠纷的裁判标准。如果法官真如前述那般僵化理解规定17条并适用于民间借贷案件的审理中，那么日后出借人只要通过银行转账的方式出借资金，再也不用因担心可能要不出借款，而要求借款人在收到借款前或在收到借款后具借条或者其他借款凭证，因为法院对于没有借条的民间借贷保护力度并没实质减损，甚至可能还更强。毕竟金融机构转款凭证可以随时从银行打印出来，其表征的借贷关系甚至都可以没有诉讼时效的限制，而被告即使有相应正当取得款项的证据也不可能保存太久。这样一来，规定17条又是如何贯彻合同法的这一指导思想以及在个案中彰显合同法作为社会规范的良性评价功能和良性指引性功能？
三、如果法官那样僵化理解规定17条，将会为以金融机构转账凭证为基础提起民间借贷诉讼的虚假诉讼泛滥，有违司法公平正义。目前中国社会诚信缺失是一个不折不扣的事实，而且近些年虚假诉讼高发并有愈演愈烈之势，仅以金融机构的转款凭证提起的虚假的民间借贷诉讼，除非被告保存证据长久、充分，否则很难通过单纯的民事诉讼对抗戳穿原告虚假诉讼的真相。任何法律的制定包括司法解释制定必须首先假设人性可能存在的各种恶，从而作出制度上的防范，如果抑恶和扬善不可兼得，那么应当首先选择抑恶，否则，规定17条将很可能成为为恶的帮凶，成为造成社会交易秩序混乱的罪魁祸首。
那么《民间借贷司法解释》第十七条究竟该如何理解适用呢？
笔者认为，《民间借贷司法解释》第十七条的实质很可能是对《民事诉讼法》司法解释第91条和第108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼案件适用中的细化。目的就是强调在被告否认存在借贷关系并主张存在其他法律关系的情况下，只要被告的证明达到使法官合理确信原告的主张可能不成立，就可以要求原告继续就其主张举证，最后根据证据优势规则，以原告举证不利驳回其诉讼请求，而对于被告虽否认存在借贷关系，但不提供具体证据加以证明甚至不应诉，可以综合其他证据，根据优势证据规则支持或驳回原告的诉讼主张。
这里需要着重强调何为“合理确信”，民间借贷关系与其他法律关系是独立的、平等的，不存在民间借贷关系是其他法律关系的基础，更不存在互斥关系，非其他法律关系就是民间借贷关系。由于在“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”的案件中，法院审查的主要事实是民间借贷法律关系是否存在以及被告是否履行了还款义务，原告本身就负有更重的举证义务。规定17条之所以让被告反证的前提也是因为原告的金融机构转款凭证使得法院对原告主张的借贷关系证明产生了合理确信，如果对被告的举证要求过高则不仅对被告不公平，而且也悖离“谁主张谁举证”和“否认事实不负有证明义务”的基本证明规则，我们无法想象在民间借贷中，作为原告的举证责任只需达到合理确信，却要求被告举证达到更高标准甚至100%。
此外，有一种观点认为，在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼中，只要被告不参加诉讼，那么原告就必须举证证明其与被告存在借贷合意，否则会被驳回诉讼请求，这种说法更是无稽之谈。被告主张存在其他法律关系的本质就是否认原告主张借贷关系的存在。按照规定17条的规定，如果被告否认借贷存在，主张转款存在其他其他法律关系依据，不能提交一定的证据加以证明尚且可能会被判败诉。“举重以明轻”，如果被告不参加诉讼，放弃诉讼权利，反而可以免去败诉可能，简直是笑话。姑且不论被告拒不应诉、放弃诉讼权利的行为本身是构成承认原告主张还是否认原告主张，至少从诉讼价值的角度，法律无论如何都不会保护一个不积极参与诉讼和主张诉讼权利的人甚于一个积极参与诉讼和主张诉讼权利的人。
所以，规定17条的实质含义很可能是，法官在审理“原告仅依据金融机构的转账凭证提起的民间借贷诉讼”，应注意在动态的证明责任分配中充分调动原被告的举证积极性，从而形成事实上的诉讼对抗，促使案件事实的查清，以便可以综合各方证据的前提下，按照优势证据的证明规则对这类案件作出公正合理的判决。而不会出现两个极端，要不严守对出借人借贷关系成立的证明标准要求，稍有不足，就驳回出借人的诉讼请求，要不不适当加重被告在这类民间借贷诉讼中的举证义务和证明标准，稍有不足就判原告诉讼请求成立。
总的来说，规定17条条本意是好的，各级地方法院如果用的好，则惩恶扬善，维护社会公平正义，但如果用的不好，则助恶损善，危及交易安全，损害社会经济秩序和社会公序良俗，带来严重的社会危机。如果地方各级法院实在无法在个案中正确适用该条款，从利益衡量的角度、从发挥法律的良性评价和引导功能的角度以及从尊重交易习惯和维护交易安全的角度来看，作为一名律师，笔者希望最高人民法院最好能暂停该条的适用。
——————福建汇德律师事务所律师
陈开放律师
