案例评析：

实际出资超过《出资协议》约定如何处理?

[案情]：2001年6月3日，原告何某与被告张某、黄某签订《合作协议》，约定由三人合作设立大三和房地产开发有限公司，三人股份比例分别为张某40%、何某、黄某各为30%。资产调拨与股份比例不符时，超调资产作负债处理，股权比例不变，增调资金计算资金利息。2001年6月12日三人又签订《大三和房地产开发有限公司章程》，约定张出400万元、何与黄各出资300万元，注册资本与实缴资本均为1000万元，注册成立房地产公司，章程和公司登记事项以工商行政管理机关核定的为准。同日，何某存入学700万元，张、黄存入370万元。三人并向会计事务所出具书面投资声明表明三人按上述约定内容出资并提供了出资协议，会计事务所则出具了验资报告，证明三人已依约出资。2001年6月15日当地工商局予以核准登记了大三和房地产开发有限公司，注册资本1000万元，法定代表人张某。

后原告何某起诉称：签订章程当天，两被告口头称让其担任大股东，故其注入700万元入公司验资账户，两被告则一共仅注入370万元作为股金。此后，其多次要求两被告按实际出资额变更股本金持有比例，两人均不变更，故请求法院确认其在核准的公司中实入股本金为700万元，判令两被告向其返还不当得利。

两被告则辩称，根据《合作协议书》及公司章程，公司股本金为1000万元人民币已作为注册资金存入公司临时账户，公司已经工商机关核准成立，颁发营业执照。合作协议、公司章程、验资证明是合法的，非经法定程序不能变更。原告称其出资700万元，仅能证明资金来源，不能证明其性质及持有人。请求法院予以驳回原告的诉讼请求。

[法院审判]法院经审理后认为：原被告双方所签订的《合作协议》、《公司章程》均是合法意思表示，应认定有效。对于原告超出约定出资的400万元依据《公司章程》的约定系两被告对其的负债，“股权比例不变，增调资金计算资金利息。”，由两被告予以还本付息的债务处理。原告称两被告当时口头言明让其担任大股东，因被告不认，也无其他相关的证据，应予驳回，但鉴于三当事人同意调解，故自愿达成调解协议。

[评析]一、股东未足额缴纳出资，股权不自动减少或转让。

由于出资额的比例多少、股权比例是由公司章程规定的，而公司章程是根据公司法来制定的对于全体股东具有法律约束力。原告声称两被告让其担任大股东，其性质是改变公司章程的规定，变更股东出资额，而修改公司章程应由董事会提出召开股东大会讨论决定，但原告并未有这方面的证据可提供而两被告也予以否认，在未经法定程序变更合作协议及公司章程的情况下，原出资额及股权结构仍然有效，不会自动减少或转让。两被告未足额出资，根据协议及公司章程的规定是一种违约行为，原告作为股东可以提出诉讼请求两被告承担补足出资等违约责任。违约行为与减少、变更、转让股权是不同的概念，性质也不一样，责任后果也不一样。减少、变更、转让股权应经过法律规定的程序，由股东之间相互协商、签订协议、修改公司章程，否则不能自动减少、转让股权。

二、验资机构的验资证明与实际情况不符，是否有效？

   原被告向验资机构申请验资时，书面声明三人出资比例与约定相符（何300万，张400万，黄300万），且双方已将设立公司的1000万元足额存入银行账户。验资机构据此所出具的验资证明合法有效。

三、对于实际出资与约定不符如何处理。

对此，双方有约定的按约定处理，无约定的按法定处理。由于出资协议中已约定，“调拨额与股份比例不符时，超调资金按负债考虑，股权比例不变。”故原告多投的400万元可按两被告对原告所负的债务关系处理，不涉及股权变更。如约定多余的出资作为成立后的公司的债务，也可以按约处理。如无相关约定，则原告为了公司及时依法设立而多入的资金，也可依法向两被告追究不足额缴纳出资的违约责任。

(案例撰写人：杭州萧山律师 冯霄飞)