律师观点分析

刘X与佘XX合伙协议纠纷一审民事判决书
湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0821民初439号
原告：刘X。
委托诉讼代理人：谭XX，湖北XX律师XXX律师。
被告：佘XX。
委托诉讼代理人：谢XX，湖北XX律师XXX律师。
原告刘X与被告佘XX合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘X及其委托诉讼代理人谭XX、被告佘XX及其委托诉讼代理人谢XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘X向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担合伙亏损11375元；2.由被告返还原告合伙出资23460元；3.由被告返还原告合伙收入6897.50元。事实和理由：2015年3月被告佘XX邀请原告到海南省××××灵山XX合伙经营铝合金门窗加工生意，双方口头约定由原告投入资金，被告以技术及市场入股，原告占65%合伙份额，被告占35%的合伙份额，之后双方开始合伙经营，被告以其名义在工商部门登记注册成立了海口XX（个体工商户），2015年3月26日，原告通过银行转账出资54000元用于合伙经营，之外原告又投入现金7000元用于合伙经营，合伙期间被告未投入资金，合伙期间收入和支出经原、被告核对之后共同作了详细记载，合伙期间总支出为129900元（其中支付材料款、房屋租金108300元，生活费用7200元，支付人工工资14400元），总收入为97400元，亏损32500元，依照双方约定合伙份额，被告应承担亏损11375元，因合伙经营亏损，被告于2015年12月17日注销工商登记，合伙经营终止，合伙经营期间，被告通过微信转账方式从用于管理合伙经营资金的银行账户上支付其个人消费11460元，另外被告于2015年6月向原告借支现金12000元用于个人支出，合伙终止，被告应返还原告合伙出资23460元，被告在合伙期间收款10750元由个人占有没有入账，依照双方约定合伙份额，被告应返还原告6897.50元。合伙经营终止后，原告多次要求与被告进行清算，被告以种种理由拒绝，为此向法院提起诉讼。
被告佘XX辩称，原告诉状所述与本案实际情况不符。1.被告是受原告邀约才同意合伙做生意，合伙之初由原、被告及彭XX三人合伙，三方约定原告占有合伙份额45%，被告占有份额35%，彭XX占有份额20%，彭XX实际出资1万元，后彭XX退出合伙，原告从合伙资金中退还彭XX1万元，之后对于合伙份额原、被告没有重新约定，双方也从未对各自投资金额进行约定；2.原告陈述其通过银行转账和投入现金分别出资54000元和7000元不属实，原告转入资金的账户系原告个人账户，具体转入金额被告不清楚，其转入资金是否全部用于合伙经营事务被告不清楚，原告陈述另投入现金7000元用于合伙经营不属实，被告不清楚；3.合伙期间没有出现亏损，收支应该持平，合伙期间虽然有账本记载收支，但记载不全面和真实，对于被告经手所记载账务予以认可，2015年4月6日至4月18日支出记账为33500元，不是由被告书写记载，被告不清楚也不认可，原告亦不能提供票据予以证实，在2015年9月28日之后收入均未记账，但记载了开支，在此期间被告收取的收入都交给了原告，不存在收入没有入账的问题；4.合伙资金及银行存款由原告保管和使用，被告未在原告账户上支取11460元用于与合伙事务无关的个人支出，也未向原告借支12000元用于个人支出。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原告刘X为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1.原、被告居民身份证、海口XX工商登记信息表，拟证明原、被告身份信息，被告以其名义在工商行政部门注册登记了海口XX，原、被告以该店名义合伙经营；
2.收入明细表及支出明细表，拟证明合伙期间总支出为129900元（其中支付材料款、房租108300元，生活费支出7200元，支付人工工资14400元），总收入为97400元，发生经营亏损32500元；
3.银行个人结算账户申请书、业务回单及银行卡交易明细清单打印件，拟证明原告通过银行转账出资54000元用于合伙经营，被告在合伙期间通过微信转账方式从合伙资金账户上支付11460元用于与合伙无关的个人支出；
4.借支记账单，拟证明被告在合伙期间向原告借款4500元用于其个人支出。
被告佘XX未向本院提供证据。
经过庭审质证，被告质证意见如下：
被告对原告所提供证据1没有异议；对证据2真实性和关联性提出异议，认为收入和开支明细表记载不真实和全面，2015年4月6日至4月18日支出记载为33500元，由原告书写记载，被告不清楚也不认可，原告亦不能提供票据予以佐证，其他支出和收入没有异议，在2015年9月28日之后收入均未记载，对于生活费和人工工资支出不予认可，不存在这两笔支出，开支明细表也未记载；对证据3真实性和关联性提出异议，认为银行卡交易明细清单打印件并未加盖银行公章，不具有真实性，且账号户名为原告，该组证据不能证明原告的实际出资情况及被告支取账户资金用于被告个人开支；对证据4真实性没有异议，对关联性提出异议，认为该记录虽是由被告书写，但并不是被告向原告借款，不能证明原、被告存在借款关系。
本院对原告所提供的证据认证如下：证据1被告没有异议，本院予以采信；证据2、4及银行个人结算账户申请书、业务回单与本案具有关联性，能反映相关案件事实，本院予以采信；证据3中银行卡交易明细清单打印件，被告对其真实性提出异议，且打印件并没有加盖银行业务公章，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年3月，原、被告及彭XX三人经协商，约定三人在海南省××××灵山XX合伙经营门窗加工，由彭XX出资10000元，占有合伙股份比例为20%，原告占股比例为45%，被告占股比例为35%，合伙经营期间盈利和亏损以各自占有的股份比例进行分配，对于原、被告各自应出资金额未约定，未签订书面合伙协议。2015年4月，门窗加工店开业经营，同年5月4日，以被告佘XX为经营者在工商部门注册登记成立了海口XX，后以该店名义合伙经营，同年6月20日彭XX退伙，原告退还彭XX出资资金10000元，三方对彭XX占有股份的分配没有商定，原、被告继续经营，因生意不景气，原、被告于2015年12月17日商定同意合伙终止，并注销了门窗加工店的工商登记。在合伙经营期间，原告以其为户名在银行开办了个人结算账户并以其手机号码绑定开通电子银行业务，用于合伙资金的管理，银行卡及经营收支资金主要由原告管理和使用。关于合伙实际出资，原告陈述：被告只提供技术性劳务，未投入资金和实物，合伙经营流动资金全部由原告出资，原告实际出资61000元。被告陈述：因资金由原告保管使用，对于原告实际出资被告不清楚，在合伙经营过程中被告实际出资18000元用于购买工具及支付房租。合伙收支账目由原、被告共同记载，但双方均未署名，关于合伙支出，原告所出具的账本记载支出金额合计为108327元，被告对账本支出明细中2015年4月6日至4月18日支出33500元不予认可，对其他支出予以认可，对原告所陈述但账本未记载的生活费及人工工资支出不予认可。关于合伙收入，账本记载收入金额合计为95400元，其中2015年9月28日之后收入为15460元，原告另陈述被告收取经营收入10750元未交给原告入账，截为私用。被告对账本记载的9月28日之后收入金额不予认可，认为金额由原告记载书写，记载不实，实际收入大于记载金额，且多笔收入原告未记入账目。合伙期间，由被告在账本上书写借支单，内容为“佘XX，借支4000元，8月4日500元”。诉讼期间原、被告均未提出存在其他合伙财产的主张。合伙终止后，因原、被告双方不能共同进行清算，为此原告诉至本院。经本院主持调解，原、被告双方协议不成。
本院认为，原、被告及案外人彭XX各自提供资金、技术，约定了占股份额，共同经营门窗加工店，之间构成个人合伙关系，在经营过程中彭XX退伙，由原、被告继续合伙经营，原合伙关系权利义务由原、被告承担。原告刘X与被告佘XX均认可双方合伙关系于2015年12月17日终止，本院予以确认。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案因原、被告合伙终止后未能对进行清算而引起纠纷，原告提出的诉讼请求所依据的事实其应当举证予以证明，本案双方争议的焦点在于合伙期间是否存在经营亏损及亏损如何分担；被告是否存在占用和借用合伙资金用于个人支出行为及是否应予返还。
一、关于原、被告合伙期间是否存在经营亏损及亏损如何分担问题。根据常理，合伙期间的利润或者亏损应该等于合伙期间的总收入减去合伙期间的总支出。合伙经营期间收支账目由原、被告共同记载，关于支出，被告对账目记载的支出项目中2015年4月6日至4月18日支出33500元不予认可，本院认为，虽然该时期支出账目只记载了支出总数，没有相关支出明细，但之后支出由原、被告分别在该项目之下予以记载，被告应知道该支出项目的存在，且未提出异议，应视为对该支出的认可，本院对该时期支出费用为33500元予以确认。原、被告对账目记载其他支出没有异议，本院予以确认。原告陈述由其另支付了合伙期间生活费开支7200元及人工工资费用14400元，其主张应计入支出项目，被告对原告陈述不予认可，且该两笔支出并未记入账目，原告亦未能提供其已实际给付以上费用支出的相关证据，因此本院对以上支出不予确认。根据账目支出明细及本院确认的合伙支出费用，本院确认原、被告合伙期间支出费用为108327元。关于收入，原、被告对账本记载2015年9月28日之前收入明细均予认可，本院予以确认，对于9月28日之后记载的收入即大学城1260元、椰海新城13000元、红城XX1200元，被告认为记载金额与实际收入不符，每笔实际收入均大于记载金额。本院认为，被告未能提供证据证明其上述主张，原告自认账本记载金额为实际收入，因此本院对账本记载的以上三笔收入金额予以确认。原告另陈述被告收取货款10750元没有交给原告入账，占为己有，被告对原告陈述不予认可，且原告未提供证据加以佐证，本院对原告以上陈述不予采信。根据账目收入明细及本院所确认的合伙收入，确认原、被告合伙期间收入总额为95410元。结合合伙期间合伙收入和支出情况，原、被告在合伙期间实际经营亏损12917元。
根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见（试行）》第47、第48条的规定，合伙人对合伙经营的亏损额对内应按照协议约定的债务承担比例分担。本案中，原、被告对亏损的分担虽然没有订立书面协议，但双方对在合伙期间亏损按照各自占有合伙占股份额分担的口头协议予以认可，即合伙经营亏损按照原告占有合伙份额45%、被告占有份额35%、彭XX占有份额20%比例分担，因彭XX已退出合伙，原、被告对彭XX所占有合伙份额如何分配又没有商定，本院根据公平原则，对彭XX所占合伙份额平均分配至原、被告，即原告占有合伙份额比例为55%，被告占有合伙份额比例为45%，按照以上占股比例，被告应分担合伙经营亏损12917元的45%，即5812.65元。因合伙期间资金由原告所掌握和收支，被告应给付原告本院所确定由其分担的亏损资金5812.65元。
二、关于被告是否存在占用和借用合伙资金用于个人支出行为及是否应予返还问题。在合伙经营期间，原告以其为户名在银行开办了个人结算账户并以其手机号码绑定开通电子银行业务，用于合伙资金的管理和使用，银行卡及资金主要由原告管理和使用，虽然原告陈述手机由原、被告共同使用，被告知晓网银交易密码，可以使用手机进行资金进出，但原告所提供银行卡交易明细清单并不能反映资金使用去向及该资金由被告操作支出，且并不能排除由原告操作使用可能，被告对原告陈述也予以否认，因此原告举证不充分，本院对原告所陈述的被告在合伙期间通过微信转账方式从合伙资金账户上支付11460元用于与合伙无关的个人支出的事实不予确认。
关于原告另陈述被告借支合伙资金12000元未归还的事实，被告对借支记账单由其书写和原告实际给付4500元事实予以认可，对其他借支不予认可，虽然被告辩解借支4500元已经归还，但其未能提供证实已经归还借款的相关证据，本院对被告该辩解意见不予采纳，对被告借支合伙资金4500元未归还的事实予以认定。对于其他借支被告予以否认，原告亦未能提供证据证实其主张的借支情况，本院不予确认。
被告所借支资金应为对合伙人所欠债务，关于合伙终止后债权的处理原、被告没有书面协议，又协商不成，由于原、被告对合伙各自出资额没有书面约定，对各自实际出资额各执一词，且均无法举证证明，本院无法确定原、被告实际出资额，故按照原、被告各自占有合伙股份比例对债权予以分割，原告享有4500元的55%即2475元，被告应予偿还。
综上所述，被告应给付原告本院所确定由其分担的亏损资金5812.65元及债权分割资金2475元，共计8287.65元。对于原告其他诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见（试行）》第47、第48条、第54条的规定，判决如下：
一、被告佘XX于本判决生效之日起十日内给付原告刘X8287.65元；
二、驳回原告刘X其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费843元，由原告刘X负担676元，由被告佘XX负担167元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审　判　长　　李XX
人民陪审员　　王XX
人民陪审员　　欧XX
二〇一六年九月五日
书　记　员　　赵XX
附：相关法律规定节选
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见（试行）》
47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
48．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理