律师观点分析

张X所挪用资金罪二审刑事判决书

审理法院：　内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

案　　号：　（2020）内01刑终198号

案　　由：　挪用资金罪

裁判日期：　2020年08月06日

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

刑事判决书

（2020）内01刑终198号

原公诉机关和林格尔县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张X所，男，1975年2月24日出生于内蒙古自治区XX右翼中旗，初中文化，原系某公交公司出纳，户籍所在地内蒙古自治区XX右翼中旗，捕前住呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年8月31日被和林格尔县公安局刑事拘留，同年9月30日被和林格尔县公安局取保候审，2019年9月30日被和林格尔县公安局执行监视居住，2020年3月29日被和林格尔县人民法院决定取保候审;经和林格尔县人民法院决定逮捕，2020年6月2日被和林格尔县公安局执行逮捕。现羁押于和林格尔县看守所。

辩护人谢XX、李XX，内蒙古蒙烁律师事务所律师。

和林格尔县人民法院审理和林格尔县人民检察院指控原审被告人张X所犯挪用资金罪一案，于2020年5月20日作出（2020）内0123刑初24号刑事判决。原审被告人张X所不服，提出上诉。本院于2020年6月15日立案，依法组成合议庭于2020年8月6日公开开庭审理本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员安XX、朱X出庭履行职务，原审被告人张X所及其辩护人谢XX、李XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，某公交公司于2000年5月9日成立，被告人张X所于2012年5月18日至2015年12月31日期间，担任某公交公司出纳，负责公司财务工作（其中2014年7月至2015年1月期间由公司另一股东张X1负责财务工作）。被告人张X所在负责某公交公司财务工作期间，因公司经营亏损未按时向其发放工资，利用职务之便，将公司收回的公交车票款、广告费、外包车收入等挪作本人家庭生活所用。经内蒙古嘉泽诚会计师事务所对某公交公司2013、2014、2015年1月至9月期间账目进行核算，该公司收支结余应为449829.5元。2018年5月31日经某公交公司与张X所在上述会计师事务所核算结果的基础上再次进行核对，扣除张X1管理账目期间结余及重复计算的部分，最终核算张X所负责公司财务工作期间，收支结余应为285759.86元。对此账务核对结果被告人张X所及某公交公司的其他合伙人孟X、云XX、张X2、张X3、张X1均签字认可。综上，被告人张X所在和林X公交公司负责财务工作期间，挪用该公司资金共计285759.86元。截至目前，被告人张X所未归还挪用的资金。

原审判决认定上述事实的证据，有报案材料、证人证言、书证、被告人供述等。

原审判决认为，被告人张X所利用其担任和林X公交公司出纳，负责公司财务工作的职务便利，挪用本单位资金供其个人家庭生活所用，数额较大，至今未予退还被害单位，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张X所犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人张X所于本判决生效后十日内退赔被害单位和林X公交公司人民币285759.86元。

上诉人张X所当庭表示认罪，请求二审法院对其予以从轻处罚并适用缓刑。

辩护人提出的主要辩护意见是，张X所已于一审判决后与某公交公司积极协商并达成赔偿协议，该公司对张X所的行为表示谅解，且张X所具有自首情节，其家庭成员中有两名残疾人，亦有未成年子女需要抚养，请求二审法院对张X所予以从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2000年5月9日，某公交公司成立，股东为上诉人张X所等人。2012年5月18日至2015年12月31日期间，上诉人张X所担任某公交公司出纳期间，截留公司资金为个人使用。2018年5月31日，经与公司股东共同确认，上诉人张X所挪用资金的数额为人民币285759.86元。

另查明，2020年6月2日，上诉人张X所与某公交公司达成退赔协议并取得某公交公司谅解。

上述事实，有下列证据证实：

1.报案材料及孟X的陈述、营业执照、某公交公司股东内部经营合伙协议书，证明某公交公司成立于2000年5月，企业性质为有限责任公司，法定代表人是孟X，股东是张X所等八人；张X所在担任公司出纳期间，利用职务便利，采取现金不入账的方式挪用资金；2018年5月29日至5月31日，某公交公司和张X所进行了账务核算，计算出2012年至2015年的公司余额为285759.86元。

2.岗位证明，证明2012年5月18日至2015年12月31日期间，张X所任某公交公司出纳。

3.2012年至2015年账内外所有收入及支出明细、2018年5月31日某公交公司与张X所进行账务核对结果，证明经过核对，2012年至2015年期间，某公交公司的最终总结余为285759.86元，该结果得到张X所的签名认可。

4.证人张X1（某公交公司会计）证言，证明张X所在2012年5月18日至2015年12月31日期间在某公交公司任会计和出纳，但是在他任职期间账目管理混乱；经过审计，张X所认可挪用公司285759.86元，且张X所再也拿不出未入账的票据。

5.证人王X（某公交公司会计）证言，证明某公交公司的账目很乱，很少入账，大部分都是私下记账，其依据公司提供的原始票据最后得出了20多万元的结论；核算时张X所和所有股东都在场，张X所只是说还有给公司的开支，但是拿不出来任何凭据，在张X所的柜子里也没有找到任何凭据。

6.证人张X2、云XX、张X1、张X3（某公交公司股东）证言，证明张X所在担任某公交公司财务主管期间，将公司的285759.86元分批挪用，张X所对这个数字是认可的；张X2等人认可2018年5月的财务核算结果。

7.上诉人张X所的供述，证明2015年2月至9月期间，公司票款收入比较多，盈利比较好，其收到相关票款后存入银行；有时在票款收入存银行前，家里有需要用钱的时候，其就从票款中拿走一部分，时间长了就欠的多了；其挪用了公司285759.86元，准备凑够就还；这些钱都用来供孩子读书和付房租了；其认可2018年5月31日的财务核算结果。

8.抓获经过，证明2018年8月30日，经和林格尔县公安局经济侦查大队民警电话通知，张X所来到公安机关接受调查。

9.户籍证明，证明上诉人张X所的基本身份情况。

以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，本院予以采信。

在本院审理期间，辩护人提交了协议书、刑事谅解书、收据、抓获经过、家庭情况证明材料等证据，以证明张X所已对被害单位进行了退赔并取得谅解，且张X所系主动到案，其家庭成员中妻子和母亲均系残疾人，亦有未成年子女需要抚养，经查，协议书、刑事谅解书、收据及抓获经过来源合法，内容客观、真实，本院予以采信；因家庭情况证明材料与案件事实无关，本院不予采信。

本院认为，上诉人张X所利用担任某公交公司出纳的职务便利，挪用本单位资金共计人民币285759.86元用于个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。关于辩护人提出的张X所构成自首的辩护意见，经查，张X所虽系主动投案，但未能如实供述其犯罪事实，依法不构成自首，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张X所当庭自愿认罪，且在一审判决后主动退赔并取得被害单位的谅解，具有悔罪表现，对其可予以从轻处罚并适用缓刑，对上诉人张X所及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、维持和林格尔县人民法院（2020）内0123刑初24号刑事判决第一项中的定罪部分，即：被告人张X所犯挪用资金罪。

二、撤销和林格尔县人民法院（2020）内0123刑初24号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项，即：判处有期徒刑三年；二、责令被告人张X所于判决书生效后十日内退赔被害单位和林X公交公司人民币285759.86元。

三、上诉人张X所犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长　赵佳娜

审判员　赵春兰

审判员　任　静

二Ο二Ο年八月六日

书记员　丁XX

附：相关法律规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。