职务侵占罪在列我国《刑法》第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”。从犯罪构成上看，构成本罪必须具备本罪客观方面，即：行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。

   但在实务中，有些案件行为人是否是“利用职务上的便利”将本单位财物非法占为己有，存在争议。准确认定行为人之行为是否是“利用职务上的便利”，涉及到其入罪与出罪、本罪与彼罪的界定，非常重要。

   比如行为人与单位纯属挂靠关系、承包合作关系，为了规避国家行政机关的监管以便开展经营业务，与单位达成一致：单位以内部任职程序对行为人正式任职，行为人虽在单位任职，但实际上单位不发工资（或者象征性发放工资但以另一种形式回流到单位）、不买社保（或者虽买社保但费用全部由行为人支付）。这类行为人在单位任职后是否具有刑法上认定犯罪事实的“职务”？是否能够被认定为“利用职务上的便利”？

   这从两则最高院刑事审判指导案例中能够得到答案：

   1、于庆伟职务侵占案【刑事审判案例第235号】

   【裁判理由】认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工、合同工还是临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。利用主管、管理或者经手本单位财物的便利，都属于刑法第271条第一款规定的“利用职务上的便利”。

   2、贺豫松职务侵占案【刑事审判案例第452号】

   【裁判理由】准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

   从上述两则案例中，以挂靠、承包合作等形式在单位挂名任职的情况中，行为人有没有可能被认定为“利用职务上的便利”，关键在于是否被赋予了主管、管理或者经手本单位财物的权力，如果被赋予，则有可能被认定为“利用职务上的便利”；如果没有被赋予上述权力，则不存在“利用职务上的便利”的基础，不可能被认定为“利用职务的便利”，正如鸡与蛋的关系一样：没有鸡，怎么可能生蛋。