别除权纠纷案例之二审：胜诉！二审受理费由上诉人承担！

律师观点分析

上诉人(原审原告)：平顶山市R房地产开发有限公司。

委托诉讼代理人：贾**，河南**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，河南**瑞律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：郏县某银行。

委托诉讼代理人：吴强，河南克讼安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵晨博，河南克讼安律师事务所律师。

上诉人平顶山市R房地产开发有限公司（以下简称R地产）因与被上诉人（以下简称某银行）别除权纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2021年3月30日作出（2020）豫0402民初****号民事判决，R地产不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人R地产的委托诉讼代理人贾**、王**，被上诉人某银行的委托诉讼代理人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

R地产上诉请求：撤销平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初****号民事判决书，改判驳回某银行的诉讼请求。事实与理由：一审判决对证据的采用明显错误，执行裁定书不具有确认债权是否丧失强制执行力的证据能力，某银行的债权是否超出申请执行时效期间，应当依据生效裁判文书确定的债务履行期限以及债权人申请执行的时间进行判断，一审判决仅依据执行裁定书就认定某银行的债权应予确认，属于明显的裁判错误。人民法院对执行时效期间不主动援引，凡债权人申请执行，即应受理，但被执行人有权在债务履行完毕或部分履行之前提出异议，异议成立的，裁定不予执行，法院依照执行程序作出的执行裁定书只能作为受理案件的依据，不能作为确认债权具有强制执行力的依据，被执行人仍有权在债务履行完毕之前提出时效抗辩，而是否超出申请强制执行时效期间，应进行实体判断，某银行申请执行的时间为2020年3月9日，即便按照某银行所主张的从2018年1月25日起计算申请执行时效，也已超过两年的申请执行期间，R地产管理人在债权审核时对其不予确认，符合事实与法律。

某银行辩称，一、本案所涉案件并不超过申请执行时效，（2017)豫0425民初****号民事判决书是在2017年12月22日以邮寄方式送达给R地产等各方当事人，邮寄单均因无人签收被退回，其中R地产和吕某、刘某的退回日期均为2017年12月29日，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。（2017）豫0425民初****号民事判决书在2017年12月29日依法向R地产和吕某、刘某送达，从2017年12月30日起算15天上诉期，因第15日2018年1月13日为周六，上诉期顺延至2018年1月15日为最后一日，判决在2018年1月16日生效，判决确定的自动履行期为10天，从2018年1月25日起算某银行申请执行的时效，据此推算某银行在2020年1月25日前申请强制执行就不超执行时效。2020年1月24日即进入春节假期，顺延至节后上班第一天2020年2月3日为申请执行时效的最后一日，而在2020年1月25日全国已经启动一级响应，全国人民居家隔离，2020年1月30日，世界卫生组织宣布新冠肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”。新冠肺炎疫情是不可预见的不可抗力，某银行虽然作为一个单位，但也是由一个个人组成的，某银行在疫情防控期间全部居家隔离，根本无法正常行使自己的权利，应自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满，某银行即使是在2020年3月9日申请强制执行也不超过申请执行时效。但实际上，某银行在2019年12月2日即将申请执行的材料递交郏县人民法院，这一点从递交材料时按规定填写的送达地址确认书上的时间就能确认，因法院年底结案考核和新冠疫情影响，法院才在疫情结束正式上班后将该执行案件予以立案，按某银行申请执行的时间远远不超执行时效。二、某银行已在诉讼时效内向郏县人民法院以起诉的形式主张了抵押权，并得到了生效的(2017)豫0425民初****号民事判决书，判决书已经确认某银行对R地产抵押的土地使用权（土地证号：平国用（2014）SX-0**）享有优先受偿权，抵押权应当予以保护。三、某银行在申请强制执行期间内向郏县人民法院申请了强制执行，该执行案件已在经过4个月的执行程序后终结了执行，R地产在2020年5月11日即进入破产重整程序，而执行案件在经过4个月的执行程序后于2020年7月9日才终结执行，R地产完全可以在执行程序进行中提出异议，但是R地产并未在规定期限提出过异议。且某银行已主张并获得了人民法院确认的抵押权，无论申请执行程序的争议结论如何，该抵押权和优先受偿权均不被消灭。请求驳回R地产的上诉请求，维持原判。

某银行向一审法院起诉请求：1、请求依法判决某银行向R地产破产管理人申报的400万元债权本息及诉讼费共7987860元为破产债权并确认该债权为抵押权优先债权。2、本案诉讼费由R地产承担。

一审法院认定事实：......

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审相一致。

本院认为，根据郏县人民法院（2017)豫0425民初****号民事判决判决送达、生效的情况，本案双方当事人对申请执行该判决期间届满日期至2020年2月3日均无异议（在不考虑申请执行时效中止、顺延的情况下）。双方争议的问题是某银行申请执行该判决时是否超过申请强制执行时效，是否存在对申请执行时效顺延的事由及法律依据。

一、郏县信用社称其于2019年12月2日向郏县人民法院申请执行，但执行案件卷宗显示郏县人民法院执行案件立案审批表、执行裁定均记载该执行案件立案日期为2020年3月9日，郏县人民法院的具体执行、查控行为也发生在此日期之后。郏县信用社未提供充分证据证明其主张，故无法认定其于2019年12月2日提出执行申请。

二、2020年1月底，全国启动新冠肺炎疫情一级响应，全国人民均处于居家隔离状态，后世界卫生组织宣布新冠疫情为国际关注的突发公共卫生事件。在此期间的诉讼、执行活动确实受到疫情影响处于紧急状态，新冠疫情属于民事诉讼中的不可抗力。河南省高级人民法院于2020年2月28日发布的《关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》第31条规定，对于企业确因疫情影响延误行使管辖权异议、举证、上诉、申请再审、申请强制执行等程序权益的，依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条关于期限耽误和顺延的规定。依照上述规定，可认为该案申请执行时效可顺延至当事人能够进行正常诉讼活动后。某银行的抵押权的实体权利已经生效判决确认，2020年3月9日提出强制执行申请超过申请执行时效1个多月，属于合理的顺延日期，不应简单认为其已超过申请执行期限而不予保护。故应认定某银行于2020年3月9日提出申请执行申请，属于在出现影响诉讼活动的特殊原因下对时效合理顺延，并未超过合理的申请执行时效。

三、一审判决关于某银行系债权人的认定有误，R地产以其土地使用权为他人借款提供担保，某银行系抵押权人。在R公司破产后，某银行作为权利人，可就抵押土地拍卖、变卖所得价款在400万元债权本金、截止受理破产申请日利息2754000元、罚息1187960元、诉讼费45900元共计7987860元担保范围享有优先受偿权，抵押财产不能清偿部分不能转为普通债权继续受偿。

四、关于诉讼费用收取问题，某银行因R地产管理人不予确认其优先受偿权提出别除权诉讼，而其抵押权的实体权利已经生效判决确认，双方当事人对该抵押权的内容、性质没有异议，仅是对抵押权的行使期限发生争议引起诉讼，该诉讼仅需对抵押权行使的期限作出判断，不具有财产给付内容，诉讼费应当按照非财产案件标准收取每件100元。

综上所述，R地产的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十三条、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，判决如下：

一、撤销平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初****号民事判决；

二、确认郏县某银行对平顶山市R房地产开发有限公司抵押的土地使用权（土地土地证号：平国用（2014）第SX-0**）拍卖、所得价款享有优先受偿权，优先受偿范围为7987860元。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由平顶山市R房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。