近日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建设工程案件司法解释二》），该规定于2019年2月1日正式施行。

结合该解释，笔者就同工程领域阴阳合同情形下，工程价款应如何结算发表一些浅见。

一、阴阳合同的概念

《招标投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……《招标投标法》第12条第3款规定：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

按照上述规定，承包人和发包人经招标投标程序后，依据招标投标文件签订并在相关行政监督部门备案的合同，被称为阳合同。

与之相反，阴合同是双方为了规避行政监督管理，未经过合法招标投标程序，双方私下签订未在政监督部门备案的相关合同。

二、阴阳合同产生的原因

建设工程实践中，阴阳合同大量存在，究其主要原因，不外乎是逃避行政监管。

建设工程施工合同是民事合同的一种，但基于建设工程涉及公众利益，为避免出现诸如豆腐渣工程的劣质工程，在我国现行法律制度框架下，相关政府行政部门对工程项目实行严格的监督管理，从而使得民事领域的合同沾染了强烈的行政色彩，工程项目通常施工周期长，工程价款高，相应的税费也不低。

故建设工程合同既受当事人自身意思表示的调整，又收行政法律法规的规制，当私人利益与社会公共利益之间发生矛盾冲突时，便会引发当事人用尽一切办法逃避监管、规避税费、降低交易成本以追求自身利益最大化的行为，阴阳合同自然就产生了。

三、阴阳合同下应按哪一份合同结算工程款

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程案件司法解释一》）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

上述规定并未起到一锤定音的作用，该规定太过笼统，并未全面考虑到各种情况，以至于理论和实践中各种观点层出不穷，各地法院也制订了不同的地方标准。

笔者以为，首先应区分阴阳合同的不同情况，然后再具体分析。

第一种情况是阳合同经合法招标投标程序签订，阴合同在阳合同签订之后才签订。《建设工程案件司法解释二》第1条第1款 规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此时一般认为阳合同有效，阴合同因背离阳合同的实质性内容而无效，应以阳合同为结算工程价款的依据，但需要注意的是，若此时阳合同与招标文件、投标文件、中标通知书的结算内容不一致的，根据《建设工程案件司法解释二》第10条之规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”应以招标文件、招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。

第二种情况是阴合同签订在前，阳合同签订在后，此时阳合同的存在不过是为了完成形式上的备案，属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同，此时中标无效，阴阳合同均无效。《建设工程案件司法解释二》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”故而此时应当以双方真实意思表示且实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

第三种情况是虽然阳合同签订在前，但阳合同本身就是围标、串标、实质性议价的的产物，此时中标无效，阳合同无效，仍按照第11条之规定以双方真实意思表示且实际履行的阴合同为结算价款的依据。