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【案情】

小黄是某设计公司的总经理，近日，他遇到了一件麻烦事。

几年前，某建筑公司（承包人，下称B公司）从另一公司（发包人，简称A公司）处承接了一处工程项目，因施工需要，B公司又与小黄所在的公司（分包人，下称C公司）鉴定了一份《设计合同》，约定:C公司为B公司提供部分工程的设计服务，待整体工程完工竣工验收之并A公司向B公司支出工程款之后，B公司再向C公司支付设计款项，但同时又含糊地约定，如届时B公司与A公司之间的工程未能成交，B公司仍然应当向C公司支付设计款。

后B公司承包的工程迟迟未能通过验收，故而A公司未向B公司支付分文工程款，故B公司以此为由，拒绝向C公司支付设计款。

【争议焦点】

让小黄比较迷茫的是，B公司能否以《设计合同》中约定了待A公司向B公司支付工程款后B公司再向C公司支付设计款为由拒绝支付设计款？

【观点争锋】

本案中，B公司与C公司之间关于设计款支付的约定，属于典型的背靠背条款。所谓背靠背条款，通常合同双方在合同中约定的付款方待第三方的相关款项支付之后，再向合同相对人支付款项的条款。

对于背靠背条款，鉴于目前法律规定并不是很明确，故而理论产生了有效说、无效说、可撤销说等不同学说，司法实践中也缺乏裁判尺度，存在很多同案不同判的现象。

有效说认为：《合同法》第52条对合同无效情形进行了明确规定，背靠背条款并无损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律法规中也并未就总承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定，基于意思自治原则，当属有效。例如(2014)济民五终字第182号案件的的审判法官持此观点。

无效说认为：基于合同相对性原理，不能以另外一个合同的约定来限制收款人的权利，相对于承包人而言，分包人明显处于被选择的弱势地位，若允许作这样的约定，将导致双方权利义务严重失衡，明显违背了公平原则，应作无效认定。

可撤销说认为：背靠背条款明显对于分包人显失公平，故而可撤销。

【笔者的观点】

笔者同意有效说。

首先，可撤销说是站不住脚的。其一，显失公平，是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，而作业取得相应分包资质的专业的分包公司，应当预见市场相关风险，故而不存在缺乏经验的情形，相反其签订背靠背条款通常是经过斟酌之后的结果，不能说因为出现一些市场风险导致赚不到钱就要求撤销相关条款，这种稳赚不赔的理论显然违背了市场规律。其二，可撤销说难以运用于实践中。诚然，从目前我国的建筑市场的形式来看，承包人确实存在一定的优势地位且短期之内不会改变，但承包人的优势地位与背靠背条款显失公平之间没有必然因果关系，分包人如欲撤销合同，必须举证证明两者之间有因果关系，这在实务中显然比较困难，一种学说若难以运用于实践，只能成为空谈，没有太多价值。

其次，无效说也经不起推敲。尽管一般的合同应当遵循合同相对性原理，但是基于契约自由原则，当合同当事人自愿接受另外一个合同相关条款的约束的时候，再用合同相对性来约束相关条款的效力亦不太适宜。

综上，笔者以为，背靠背条款只要符合合同生效的条件，即合同签订主体有行为能力、有相应工程承包、分包资质、意思表示真实、标的合法，也没有其他导致效力瑕疵的事由，就应当认为条款是有效的。

【就本案的点评】

那么，如果B公司与C公司之间约定背靠背条款有效，在A公司向B公司付款之后，C公司能否要求B公司付款呢？

笔者认为是可以的，尽管笔者认为该条款有效，但并不影响C公司向B公司主张相关设计款项的支付，理由主要是基于，笔者以为该条款是一个附期限的条款，而非附带条件的条款，对约定的性质的不同认定，将导致双方权利义务的截然不同。所谓条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来的事。将此理论分析运用于本案中则不难得出如下结论：

若认为“A公司向B公司付款之后”这一约定为附带的条件，则基于条件将来是否会成就的不确定性，如条件永远不成就，例如出现A公司破产、转移财产且无法追回等情形，则A公司永远也会向B公司付款，也就意味着C公司请求B公司付款的实体请求权永久消灭。

若认为“A公司向B公司付款之后”这一约定为附带的期限（即付款期限），则基于期限将来必然会到来，也就意味着C公司请求B公司支付设计款的实体权利永远不会消灭。

那么，对于类似约定应认定为条件还是期限？笔者以为应当结合个案情况，分析双方真实意思表示，就本案来看，双方的真实意思表示应当是清楚的，因双方在背靠背条款之后有一条附加的约定——“如届时B公司与A公司之间的工程未能成交，B公司仍然应当向C公司支付设计款”，可见，C公司的实体权利并未消灭，故“A公司向B公司付款之后”这一约定应认定为期限，同时，又因为A公司何时会向B公司付款并不明确，故结合《合同法》第62条之规定：“……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”C公司可以随时要求B公司付款，但应当给对方一定的必要准备时间。

【分包人在实践中的可行操作】

鉴于实践中有不少法院认定背靠背条款是有效条款，显然这种认定对分包人极为不利，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效……”

根据上述分析，分包人在签订合同时，如能在签订合同时通过协商争取在合同中明确背靠背条款具有附期限条款性质，则会相对有利，例如，可以约定：“付款的附带期限为：A公司向B公司付款之后X日内”。