作者：隋洪明

据阿里巴巴平台治理部统计，截至2017年3月，淘宝天猫平台上累计已有83个“恶意商标”曾对超1.5万商家的11万件商品进行了恶意投诉，商家估计因此损失数百万元。而这些“恶意商标”实际可投诉的商品总量近6000万件，涉及900万商家。“这些商标的注册成本极低，但排除范围极大，且常年盯着平台高销量的爆款商品进行投诉。”后果不堪设想。 破洞、呼啦圈、一脚蹬、打地鼠……这些本是司空见惯的名词，却被人注册成了商标，成为悬挂在商家头顶的达摩克利斯之剑，千辛万苦经营出来的爆款随时可能不得销售。

针对“恶意商标”现象，国家工商行政管理总局局长张茅曾在十二届全国人大五次会议新闻中心记者会上就“深化商事制度改革”的相关问题回答中外记者的提问。张茅表示，有些抢注商标它本身没有产品，却注册一系列商标，扰乱市场秩序。它以盈利为目的，对这种恶意注册的行为，在审查时发现后，不予注册。已经注册的，宣告无效。要加大力度，让商标保护更加有力。张茅局长的表态对于打击“恶意商标”有导向性作用，但要解决具体的实际问题，还需要进一步的研究。

一、“恶意商标”的界定

“恶意抢注”是指以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。恶意抢注所获得的商标即“恶意商标”。

恶意抢注早已有之，利用互联网对畅销产品进行投诉只是互联网背景下的新变种。利用“恶意商标”投诉是一种滥用知识产权法律的行为。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”。认定“恶意商标”应注意以下几个方面：

（一）“恶意商标”权利人是为谋取不正当利益

“恶意抢注”申请人成为合法所有人之后，即会利用其注册商标的占用权，禁止他人使用原本属于自己的商标或利用其处分权对被抢注者高价转让或高价许可使用该商标。如果这些目的不能达到，则会提起侵权之诉或向工商行政管理局举报并索取赔偿。 所有的一切都是利用合法的形式，达到非法的目的。

（二） “恶意商标”权利人从事了不正当行为

“恶意商标”人以不合理或不合法的方式，在商标注册申请书和提供的相关材料中不真实地填报了有关事项，蒙混过关，剽窃他人已经使用但未来得及申请注册的商标，采用了欺骗的手段，用合法的形式掩盖不合法或不合理的本质，违背了“诚实信用”原则。

（三）形式上取得“合法”权利

很大一部分经营者并不知道自己的商标已经被他人申请注册，即使在程序上有三个月的公告期，但这种公告并非所有经营者都能及时看见，往往直到抢注人成功注册后，被抢注人才知道原本属于自己的商标已被他人抢先注册，形成既定的事实。

二、“恶意商标”投诉的实务应对

由于“恶意商标”人具有合法的形式，其投诉打着法律的旗号，带有很大的迷惑性和欺骗性，网络交易平台和被投诉人面对投诉往往感到无所适从，给了恶意投诉人以可乘之机，也在一定程度上助长了恶意投诉人的气焰，遏制非法行为必须依照法律采取准确的应对方式。

（一）网络平台应对

首先应当明确，网络交易平台仅仅是交易的中介媒体，既不是司法机构，也不是行政机关，没有权利也没有义务处理商事主体之间的纠纷，因此，网络交易平台不能受理商事主体针对平台上的商家所做的投诉。

其次，网络交易平台应该明确告知投诉人，涉及知识产权的纠纷，当事人应向知识产权管理部门要求处理，或者到人民法院起诉，按照法律的程序，由合法机关进行处理。

最后，为保护消费者的合法权益，我国《消费者权益保护法》规定了网络交易平台的责任，根据《消法》第44条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《消法》的规定只适用于对消费者的保护，并不适用于商标权人的权利保护。

（二）商家应对

面对“恶意商标”投诉，许多商家选择了息事宁人的做法，并不是一种可取的做法，这样做的结果等于承认自己的行为违法而对方的行为合法，带来难以预料的隐患，正确的应对方式是：

首先，将纠纷交给专业的律师进行处理，毕竟知识产权的专业性较强，而一般商家无力应对这样的问题，请律师帮助自己维护合法权益，如果真正构成侵权，也必须等待法律的确认，以法律的处理结果为准。

其次，选择通过正当的法律途径解决。其实，恶意投诉者本身存在恶意，并不敢正大光明地主张权利，与被投诉的商家相比其更不愿意到法院诉讼，因此，无须担心诉讼带来的不利后果，更不能选择私了，正确的处理方式就是走法律途径，运用法律维护自己的合法权益。

最后，对恶意投诉者进行警告，如果恶意投诉者的行为给自己造成损失，将追究投诉者的法律责任，使投诉者不敢利用隐蔽的身份造谣滋事，扰乱商家的正常经营。

三、法律的救济完善

亡羊补牢犹未为晚。“恶意商标”投诉实际上是利用了法律的漏洞以达到自己的非法目的，针对实际中出现的问题，应完善相应的法律制度，打击恶意投诉行为，维护正常的市场秩序，保护正当经营者的合法权益。

（一）对注册商标数量的限制

“恶意商标”人的一大特点是同时注册大量商标，利用商标的广泛覆盖性，以概率的形式谋取利益。而我国《商标法》对于申请人申请商标的数量并没有规定，致使恶意申请人以极低的成本大量注册并占有商标，造成普遍性危害后果，对此，《商标法》应作出积极回应，一个商事主体注册商标必须贯彻必要性原则，限制同一注册商标的数量，堵塞恶意注册的漏洞。

（二）对注册后使用的限制

《商标法》的立法宗旨与目的是“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，而不是为注册商标而注册商标，对于没有商品，没有实际经营的注册人，应做出及时的处置措施，我国《商标法》第7条只笼统地规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，无实际可操作性。第49条规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定”则为恶意商标人留出了巨大的不法行为空间，三年的时间，其可以利用合法的形式从事任何不法的行为，即使三年期满撤销了其商标，也已于事无补，因此，《商标法》应缩短撤销不使用商标的时间，没有正当理由六个月不使用注册商标的，就应该撤销其注册商标，打击自己不使用而专门利用商标进行谋利的行为。

（三）完善无效商标救济制度

《商标法》规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。但在实际中，对于“欺骗手段”和“不正当手段”的认定却非常复杂，在主观上认定“恶意商标”人的“恶意”更难，《商标法》应细化“恶意商标”的认定条件和认定程序，对“恶意商标”行为给予及时处理。

（四）打击恶意注册

“恶意商标”行为出现并大量存在的主要原因是违法成本过低，按照现行法律规定，发现“恶意商标”的处理措施无非是不予注册或者撤销，而没有惩罚性规定，与可能取得的巨大利益相比，商标注册的成本几乎可以忽略不计，这种无成本的利益谋取方式必然产生一大批铤而走险者，要治理“恶意注册”行为，必须加大处罚的力度，完善法律规定，对于恶意注册者应给予行政处罚，同时，增加恶意投诉者的成本，实行反赔偿制度

（五）对商标进行必要的实质审查

由于商标申请数量众多，我国商标实行形式审查制，这种审查制度虽然符合我国实际，但却不利于及时发现不合法商标，容易让不法者钻法律的空子，商标法规定，发现不合法的商标不予注册，需要进一步确立发现的有效途径，应根据情况进行必要的实质审查，对于申请异常者，可以做到及时发现及早处理。

（六）实行黑名单制度

现代信息制度及互联网的应用为黑名单制度的建立奠定了技术基础，我国目前已经成为商标大国。数据显示，截至2016年9月底，我国商标累计申请量2105万件，累计注册量1384万件，有效注册商标量1177万件。在海量的数据中，难免鱼龙混杂，恶意抢注商标、侵犯商标专用权、傍名牌搭便车等不诚信行为，必须纳入信用监管。利用信息大数据，商标管理部门可以筛选出“恶意商标”及“恶意商标行为人”，为政府部门的治理和公众的了解提供依据，使恶意注册者暴露在公众的视野下无处遁形。

（本文首发于IPRdaily中文网）