承包人未告知实际施工人，为自身利益径行起诉发包人，人民法院判令发包人向承包人支付工程欠款，未参加诉讼的实际施工人认为该生效裁判损害其合法权益的，应当以必要共同诉讼人的诉讼地位，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项的规定申请再审，而非以有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的诉讼地位，提起第三人撤销之诉。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李某上。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：工程公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：销售公司。

2012至2013年，李某上与工程公司先后签订《协议书》《补充合同》《补充协议》，约定李某上按照“独立核算、自主经营、自负盈亏的经营承包责任制”，借用工程公司资质承揽工程，每年缴纳承包金10万元。

2012年12月20日，李某上以工程公司名义与销售公司签订《建设工程施工合同》，约定销售公司将4S店工程发包给工程公司。

2013年10月，4S店工程交付销售公司。

2016年2月23日，工程公司因与李某上存在其他债权债务纠纷，为获得工程价款，在未告知李某上情况下，起诉销售公司要求支付工程价款12,255,787元及利息。

2018年7月27日，云南高院作出（2017）云民终1116号二审判决，判令销售公司向工程公司支付工程欠款10,011,485.31元及利息。

李某上向云南高院提出第三人撤销之诉，请求撤销（2017）云民终1116号民事判决。

云南高院作出（2019）云民撤1号民事裁定，以李某上与案件处理结果没有法律上的利害关系，亦非该案无独立请求权的第三人为由，驳回李某上的起诉。

李某上不服，上诉至最高法院，最高法院作出（2019）最高法民终1508号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

李某上向最高法院申请再审，请求撤销(2019)最高法民终1508号民事裁定书，指令云南高院对案件进行实体审理。

最高人民法院审查认为，根据案件事实及法律规定，李某上的再审申请事由不能成立，理由如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，提起第三人撤销之诉的主体条件为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

本案中，李某上借用工程公司施工资质，以工程公司名义与销售公司签订《建设工程施工合同》，并依其与工程公司签订的《补充协议》实际施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，李某上与工程公司应为必要共同诉讼人，而非其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定所主张的其为有独立请求权的第三人。故李某上不符合提起第三人撤销之诉的主体条件，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。

李某上得以必要共同诉讼人的诉讼地位依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”的规定对云南省高级人民法院（2017）云民终1116号民事判决申请再审，而非以有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的诉讼地位提起第三人撤销之诉。

李某上、工程公司第三人撤销之诉纠纷再审审查案：案号：（2020）最高法民申396号；合议庭成员：王涛、张能宝、王云飞；裁判日期：2020年4月13日。案例来源：裁判文书网；发布日期：2020年8月14日。