湖北德来颂律师事务所律师

  • 执业资质:3142000**********

  • 执业机构:湖北德来颂律师事务所

  • 擅长领域:金融证券加盟维权期货交易网络法律法律文书代写

打印此页返回列表

五步判断建筑工程是挂靠还是转包

发布者:湖北德来颂律师事务所律师|时间:2019年07月16日|分类:工程建筑 |336人看过

涉及实际施工人的建设工程纠纷中,挂靠和转包是常见现象,二者通常难以区分,但在实际施工人与承包单位发生纠纷时,区分实际施工人是挂靠承包单位,还是从承包单位转包工程,意义重大。

如果是挂靠,则实际施工人手中持有的盖有承包单位确认印章的工程总价款(预)决算书,就可能是实际施工人自己单方的计算结果;如果是工程转包,则实际施工人手中持有的盖有承包单位确认印章的工程总价款(预)决算书,就可能是实际施工人与承包单位双方结算的结果。

前者不能因为由承包单位的印章当然认为承包单位就应支付(预)决算书中确定的工程总价款,因为这可能只是盖章后向发包方要求最终结算的报告内容,仅代表实际施工人的预算数值;后者是则可能是双方的结算结果,对承包单位有形影的约束力,实际施工人向承包人主张相应的工程款时,承包人应以此为据支付工程款。

2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条、第七条对转包进行了规定:

“第六条 本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的,属于转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。”

第十条、第十一条对挂靠进行了规定:

“第十条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”

虽逐条叙述,但区分仍显困难。

 下面我们从如下几个方面进行区分:

一、实际施工人的参加时间

挂靠的实际施工人一开始就出现,一直到最终的竣工结算,实际施工人出现在合同的整个过程;转包的实际施工人从具体施工开始出现,签订合同时由承包人具体签署,然后将已经承包的工程再转包给实际施工人,在工程结算时,以承包人为主与发包人进行结算,实际施工人最后服从发包人与承包人的结算结果。

所以,从参与时间上说,挂靠参与的时间长,从签署合同到最后的竣工结算,全过程参与;转包则不然,只参与其中的一部分,主要是参与具体工程施工的部分,与发包方的联系阶段可能不会出现,也不一定参与。

二、实际施工人在整个工程中所起到的作用

挂靠的实际施工人在整个工程中所起到的作用巨大,前期的谈判、合同条件的确定等都是由实际施工人负责的。只有在实际施工人谈好项目后,再能确定其希望挂靠的单位、接触工程项目,即实际施工人在前,然后再通过实际施工人确定被挂靠单位。最后的结算也是一样,全部结算工作都是实际施工人主导,与发包方进行结算。

转包则不然,作为转包关系中的实际施工人,大部分工作都是在承包人的指挥下完成的,其所服从的对象是给他转包工程的承包单位不是发包人,甚至在具体施工过程中可能还要故意隐瞒自己施工的工程是从承包单位处转包而来的事实,在整个施工过程中属于从属地位。

三、合同效力

挂靠关系中的施工合同整体无效,虽然与发包方签署了合同书承包单位,但实际是实际施工人借用了承包单位的资质以及名义与发包方签署的合同,依据《最高院审理施工合同司法解释》第一条的规定应认定无效,其后还可能有一份实际施工人与承包单位的内部合同(名称可能是多种多样),实际上这就是一份挂靠协议,显然也是无效的。

在转包关系中,发包人与承包单位所签署的合同应该是没有问题的,也是真实的意思表示,所以一般来讲,发包人与承包单位所签署的《建设工程施工合同》如果在招投标方面不存在瑕疵,一般情况下是有效的。承包单位将与发包人签订的《建设工程施工合同》完成后,随后会与实际施工人再签署一份将工程转包出去的合同,这份合同是无效的。

所以,从合同的效力来讲两者也有不同。

四、工程款支付

挂靠一般会通过中间的其他手续(一般是要求承包单位委托支付或授权)将工程款直接支付给实际施工人,或实际施工人与承包单位约定发包人支付工程款后,在扣除税费以及管理费后立即支付给实际施工人,并且会约定承包单位不负责向发包人催要工程款。

转包则是发包人都要将工程支付到承包单位的账户上,之后再由承包单位支付给实际施工人,承包单位要承担更多的中间催要工程款的责任。当然,从201651日建筑行业税收政策全面实施营改增后,情况有所改变,但在挂靠关系中,直接支付的表象仍然是非常明显的。

五、工程施工管理

挂靠施工一般是自己独揽大权,基本上全部工地管理人员都由实际施工人管理,对外签署合同基本上都是实际施工人对外签署,不需要承包单位派人在工地进行协助管理。

转包对外签署合同基本上都要经过承包单位,核心问题都需要承包单位的同意,承包单位一般会派遣专门人员对工地施工情况以及工地印章进行管理。

挂靠和转包,都是建设工程施工相关法律法规规定禁止的行为,但在现阶段仍无法根除,并且会在很长时间内存在。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中,关于对实际施工人的保护规定在一定程度上纵容了挂靠转包等违法行为。因此需要厘清二者的区别,一旦发生纠纷,对于准确判断纠纷性质、确定各方的权利义务有一定的帮助意义。

文章来源于网络 侵权联系删除


0 收藏

相关阅读

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。