司法协助的根据

来源：dbm__1：日期：2014-01-14

   司法协助的根据是指司法协助发生的基础。从各国诉讼立法和实践分析，司法协助的根据有三种：

   1.国家之间缔结的双边协定或协议。通过签订双边协定或协议明确两国间的司法协助，是当今各国普遍采取的方式。双边协定或协议一旦生效，两国法院便负有互为对方司法协助的义务。至于司法协助范围、途径、程序全由协定（协议）确定。

   2.两国共同参加的有关司法协助的多边国际条约。例如，我国于1991年3月2日加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1986年12月2日加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》等。主权国家一旦参加条约即应遵守该国际条约，本国对该条约其他参加国便　负有司法协助的义务。当然，声明保留的条款除外。基于国家主权和司法权统一行使的原理，地方各级法院与外国或其司法机关订立的司法协助协定是不适当的行为，已经订立的应当中止执行。

   3.互惠关系。国家的主权是神圣不可侵犯的权力。当主权国家之间既未缔结司法协助协定又未共同参加有司法协助内容的有关国际条约时，按理双方是不能进行司法协助的。但是，建立有外交关系的国家，为了双方的方便，根据国际惯例可以按互惠关系形成事实上的司法协助关系。事实上的司法协助关系一旦成立，两国法院便可以互为对方为一定的诉讼行为。诉讼行为的范围按对等原则确定。董补民/巴依玛

司法协助原则

   司法协助涉及国家间的关系，尊重他国主权和法律的基本原则，不违反他国社会公共利益是司法协助不可动摇的原则。

   在涉外民事诉讼中，国家主权主要体现在案件管辖、语言文字、律师制度、法律适用等方面。因此，请求他国协助事项不得是他国法院专属管辖范畴；委托他国完成的文件须附有该国通用的语言文字文本或国际条约规定的其他文字文本；委托事项不得有碍他国安全和社会公共利益。否则，他国有权拒绝协助。司法协助所适用的法律一般是依被委托国本国法，但也可以在不违背自己本国法基本原则的前提下，应对方要求适用对方法律或依对方指定的特定方式进行。

   进行司法协助应当坚持平等、互惠原则。当事各国地位平等，相互尊重，不得将本国意志强加他国或以此为借口制裁、攻击他国。国与国之间没有司法协助条约时，应坚持互惠对等，彼此遵循国际惯例。