律师执业的保密义务

   所谓律师执业中的保密义务，是指除法律、法规或者行业规范有明确规定以外，律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露在处理委托事务中所知悉的国家秘密和有关委托人以及其他利害关系人的商业秘密、个人隐私或其他信息。设定律师保密义务的意义从一方面是基于委托人利益的考虑，即委托人不应当因寻求律师的法律帮助而致使自身权益受到额外的侵害；另一个方面是基于律师自身及行业利益的考虑，即律师对自己在执业活动中所知悉的委托人和其他利害关系人的信息不负作证义务。就这两方面的内容而言，虽然都是一种不作为的消极义务，但后者更表现为一种权利内涵，英美法系将之称为“律师特权”（LegalProfession PriVilege）。该规则来源于“律师不得成为委托人案件中的证人”这一古老的罗马法法谚，英国法继受了此种观念，经过改造，形成了影响深远的律师特权理论，它包括下述两条不同的证据规则：（1）在所有的案件中，当事人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要的信息交流，均受特权的保护，任何人都不能要求当事人或律师开示上述的交流。但是否需要援引特权来保护这种交流，只能由当事人来加以主张：（2）当事人与第三人之间或当事人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护。与上一条规则一样，此时特权的援引亦应由当事人来进行主张。在上述两种情况下，不管受特权保护的交流是发生在英国还是其他地方，也不管预期的或未决的诉讼是发生在英国还是其他地方，特权的适用均不受影响。对于律师特权的意义，英国的LordTaylor在回顾该特权在英国发展的历史后曾经作过如下总结：“一个人必须能够秘密地向其律师进行咨询，否则他就会保留事实的一半真相（不告诉律师）。当事人必须确保他在私下告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不会在法庭上公之于众。因此，在某些特殊的案件中，律师特权的适用要比一般的证据规则更为重要。而这正是为了保证司法的整体正义所需要的基本条件。”除此之外，根据许多英国学者的观点，律师特权的存在，事实上还有一个深层的原因：即英国对抗制的诉讼模式。由于“在英国对抗制的诉讼模式下，法院不能也不愿承担调查争点的责任，而仅仅是充当公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障当事人的诉讼自由为己任”，因此传统上当事人在进入诉讼之前有权（存在一定的限制）拒绝开示与案件有关的各种材料。当然，随着英国对抗性诉讼模式所固有的弊端日益暴露，基于提高诉讼效率，避免诉讼（特别是民事诉讼）中过度对抗的考虑，法律亦鼓励在没有强制开示的前提下那些知道案件事实的人能够尽量详尽和坦白地把这些事实陈述出来。不过必须注意这仅仅是鼓励，而绝非“强制”。

　　对于律师保密义务，我国法律和律师行业规范中有以下规定，《律师法》第33条：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私”。2004年3月20日起试行的由?中华全国律师协会颁布的《律师执业行为规范（试行）》第九条：“律师必须保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私”， 第五十六条： “律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外”， 第五十七条： “律师可以公开委托人授权同意披露的信息”， 第五十八条： “律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息”， 第五十九条： “律师代理工作结束后，仍有保密义务”。以上规定，明确了律师保密义务的内容、主体、除外情形、保密期间等要素，尤其是2004年3月20日起试行的《律师执业行为规范（试行）》，相较2001年11月26日修订的《律师职业道德和执业纪律规范》中有关律师保密义务的规定，有了明显的进步，但前述规定仍然缺乏律师职业特权的内涵。由此导致律师在执业现实中陷入法律规定和司法实践中的双重困境：一方面，《律师法》在规定律师负有保密义务的同时，又规定了律师不得隐瞒事实（《律师法》第35条），否则将被吊销执业证书，直至被追究刑事责任（《律师法》第45条）；另一方面，在司法实践中，某些司法机关往往以律师“知情不举包庇犯罪”为由，追究其刑事责任，致使律师必须保守委托人秘密的规定落空。因此，为协调法律规定和律师执业活动的实际困难，可以借鉴外国法的立法经验，从权利角度，赋予律师保密义务更广泛的涵义。以下笔者拟从保密义务适用的主体、内容、对象、期间及除外情形进行相关讨论。

　　一、 律师保密义务的主体

　　律师在执业活动中是以所在律师事务所的名义为委托人提供专业服务，并且其他人员如律师助理、内勤人员也可能接触案件、了解委托人和相关相关利害关系人的信息，所以律师保密义务的主体范围应当包括律师事务所、承办律师、律师助理或其他工作人员。《律师执业行为规范（试行）》第五十六条规定了律师事务所、律师、其他辅助人员，把保密义务主体扩大到承办业务律师所在的律师事务所内可能了解到当事人信息的所有人员以及对律师业务负责监督和管理职能的律师事务所，第一次在律师行业管理规范中明确界定了保密义务的主体范围，对规范律师诚信执业具有现实意义。[2]

　　二、保密义务的内容

　　《律师执业行为规范（试行）》第九条及第五十六条将保密义务的范围界定为“国家秘密、委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息”，比较《律师法》及《律师职业道德和执业纪律规范》所界定的范围即“国家秘密、当事人的商业秘密、隐私”，有明显的完善，但仍有欠缺，例如律师在从事委托事务中所接触的对方当事人的商业秘密、隐私，如不承担保密义务，则可能陷委托人、对方当事人或其他利害关系人于不利。《美国律师协会职业行为标准规则》将保密义务的范围界定为“与客户的代理有关的资料”[3]，《香港事务律师执业行为操守指引》将事务律师的保密义务界定为“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”[4]澳门律师公会《职业道德守则》规定：“律师特别对以下事实，有职业保密义务：（a）由顾客对该律师透露或经顾客授意而对该律师透露与其所处理之事务有关之事实，或律师从事职业时所获悉之事实；（b）就某事实有职业保密义务之其他同业者，基于该律师在澳门律师公会所担当之职务，向该律师告知之事实；c）与顾客共同属原告、被告或利害关系人之人，或有关代理人所告知之事实；d）在为庭外和解而进行之谈判期间，由顾客之对立当事人或有关代理人向该律师告知与争议有关之事实” 。从以上国家和地区的规定可以发现，律师的保密义务范围并不限于和委托人有关的事实，也应包括律师通过代理所知悉的其他利害关系人的信息。

　　三、保密义务的对象

　　通俗的讲，律师保密义务的对象是指律师不得对何人透露应当保密的信息。原则上讲，从保护委托人和其他利害关系人的角度出发，律师不得对除委托人和诉讼或非诉讼活动所必需了解案情以外的人披露应当保密信息；同时，为保证正常的诉讼秩序和公共利益，尤其在刑事诉讼中，为避免犯罪嫌疑人或被告人的家属可能对诉讼活动造成的消极影响，律师也不应披露可能会促使委托人或家属进行干扰诉讼活动的案件信息。另外，考虑到保障律师职业的特殊性，法律应当免除律师在一般情形下的作证义务，即保密对象也包括司法机关，仅规定在特殊情事下应当向司法机关披露通过执业所掌握的委托人或其他利害关系人的信息，该特殊情形可视为保密义务的除外。《律师执业行为规范（试行）》在第56条、规定了三种保密义务的除外情形，即律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的、委托人授权同意披露的、律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息[5]。

　　四、保密义务的期间

　　传统民法认为民事活动的当事人之间的权利义务起讫时间和合同期间相同。近代民法基于社会公共利益的考虑，逐渐认可了先合同义务和后合同义务，即将合同义务的履行期间拓展到合同期间以外，先合同义务又称缔约上过失责任，我国《合同法》中已规定前者，但对后者并无规定。因为委托人授权律师从事代理行为在一定程度上是基于人身信任，且在代理过程中律师所接触的信息对委托人和其他利害关系人的影响并不仅限于法律事务代理期间，所以各国法均规定在委托事务结束后，保密义务仍需履行。《律师执业行为规范（试行）》在第五十九条也规定律师代理工作结束后，仍有保密义务。