行政赔偿程序的发动

根据本条规定，行政赔偿程序应由赔偿义务机关在本法第3 条、第4条规定的情形经依法确认后主动开始，也可以经赔偿请 求人提出赔偿请求开始。确认行政机关及其工作人员行使职权的 行为违法并给公民、法人或者其他组织造成损害，是行政赔偿程 序开始的前提。

一、致害行为的违法性确认

根据本条的规定，赔偿请求人请求国家赔偿，首先应当解决 致害行为的违法性确认问题。只有在致害行为被确认为有本法第 3条、第4条规定的情形之一时，赔偿义务机关才有义务对赔偿请 求人给予赔偿。同时，只要致害行为被确认为有本法第3条、第 4条规定的情形之一，赔偿义务机关就应当主动对赔偿请求人进 行赔偿。

按本法第3条和第4条的规定，只要行政机关及其工作人员 行使行政职权的行为违法，并侵犯了公民的人身自由权、生命健 康权或者造成公民的财产损害，赔偿请求人就有权请求赔偿.

根据本条的规定，致害行为的确认途径有以下两种：

(一)赔偿义务机关自己确认

作出侵权行为的机关承认其行为违法，包括承认其具体行政 行为违法，承认有暴力殴打或违法使用武器等行为。

(二)通过行政复议与行政诉讼程序确认

按照我国《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，公民、法 人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯 其合法权益，有权依法向行政机关申请复议或向人民法院提起行 政诉讼。如果复议机关或者人民法院经过审理，认为具体行政行 为违法，并且作出撤销或变更被诉的具体行政行为的裁判，或者 判决(裁决)履行法定职责，则意味着对侵权行为违法性的确认， 那么请求人即可持复议机关的复议决定书或人民法院的判决书要 求赔偿义务机关给予赔偿。

本法确定的行政赔偿的范围是具体行政行为和暴力殴打或违 法使用警械等事实行为。对具体行政行为违法的确认，可依行政 复议程序和行政诉讼程序进行，而对事实行为的违法性确认，法 律并未作具体规定。由于行政复议和行政诉讼的范围是具体行政 行为，因此，要求对事实行为违法的确认，不能直接以此为标的 向复议机关申请复议或向人民法院提起诉讼。它只能是在要求确 认具体行政行为的违法性同时，在行政复议或行政诉讼程序中一 并提出事实行为违法并造成损害要求赔偿，由复议机关或人民法 院一并处理。例如，有一车霸在招揽乘客时，对不愿意坐他车的 人拳打脚踢，被公安巡警人员发现，对其进行了行政罚款，并在 执法过程中违法使用警械将其殴打致伤。事后，当事人向行政复 议机关申请复议，其理由是不服行政处罚，并要求对殴打致伤给 予赔偿，复议机关受理了此案，对行政处罚的合法性加以确认，作 出了维持行政处罚的决定;同时对殴打行为的违法性加以确认，裁 定行政机关给予行政赔偿。对于只就事实行为违法性要求确认的， 可以将其与赔偿请求合二为一，实际上对事实行为违法的确认，直 接导致的是赔偿问题，赔偿也是对违法的事实行为惟一补救的方 法。因此，请求人应先向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关 不确认事实行为违法，则意味着不予赔偿，请求人可再向人民法 院提起诉讼，由人民法院加以确认，并作出是否予以赔偿的处理。

二、行政赔偿请求的提出

本条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”据 此，可以把行政赔偿请求的提出分为两大类，一类是单独式，另 一类为一并式，或称连带式、附带式。这两类提起方式虽然目的 相同，都是请求赔偿，但在程序上却有较大差异。

(一)单独提起行政赔偿请求

单独提起行政赔偿请求，是指受害人的请求仅限于“赔偿”， 对于行使行政职权的行为是否合法已不存在疑问，或者说，作为 行政赔偿的前提条件，行使职权的行为违法，赔偿请求人和赔偿 义务机关双方当事人都已不存在争论，留下的只是赔不赔和赔多 少的问题，这就与先要确认行使职权的行为违法再决定是否赔偿， 在程序上显然不同。

1.单独提出赔偿请求的情况主要有：

(1)作出侵权行为的行政机关承认其行为违法，包括承认其 作出的行政处理决定违法，承认有暴力殴打或违法使用武器等行 为，使被害人的生命健康权遭到损害等等，但对赔偿问题达不成 协议。

(2)行使行政职权的行为为行政终局裁决机关所为，该行为 的合法性已不存在争议，受害人要求赔偿或对赔偿数额仍有异议 的。

(3)行使行政职权的行为已被复议机关确认为违法，或已被 复议机关撤销或变更，但受害人在申请复议时并未提出赔偿请求， 复议机关也未对行政赔偿问题作出裁决。复议裁决生效后被害人 又要求赔偿的，或受害人对复议机关的赔偿裁决不服的。

(4)行使行政职权的行为已为法院的判决确认为违法或已被 该法院判决撤销或变更。判决生效后，受害人又提出赔偿请求。

在上述几种情况的任何一种出现时，就需适用单独赔偿程序。

2.单独提出赔偿请求的程序

单独提出赔偿请求，“应当先向赔偿义务机关提出”，这是一 道必经程序，称之为“先行程序”。先行程序只适用于单独提出赔 偿请求的情况，不适用于一并提起赔偿请求。

先行程序也适用于共同赔偿。根据本法第10条规定，如果损 害是由几个行政机关共同行使职权的行为造成的，共同行使职权 的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿请求人可以向共同赔偿义 务机关中的任何一个赔偿义务机关请求赔偿，该赔偿义务机关应 当依法先予赔偿，不能推托。

只有在请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关 拒绝赔偿，或赔偿请求人对赔偿数额有异议后，赔偿请求人才可 以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提起诉讼。未经先行 程序直接向上一级行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼 的，上一级行政机关或人民法院将不予受理。

(二)一并提出赔偿请求

一并提出赔偿请求，是指请求人在申请复议或提起诉讼，要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销该行为时，一并 提出的赔偿请求。一并提出是将两项不同的请求一并向同一机关 提出，要求并案审理，可称为“一并式”，或“连带式”。

1.赔偿请求权人提出的是两项请求，且这些请求属于同一诉 讼系列，在性质上是相同的，故一并提出。提出这两项请求是要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销、变更该行为，一 并提出这就是将这两项不同请求合并起来，由复议机关或人民法 院一并审理。“一并式”，并不是“附带式”。

2.两项请求之间存在内在联系。第一，请求赔偿的损害事实， 是该行使职权的行为所造成的，第二，该行使职权的行为违法。请 求赔偿的损害事实如果不是该行使职权的行为所造成，就不可能 一并提出赔偿请求;或者即使损害确实是该行使职权的行为所造 成，但该行为并不违法，而是合法行为，同样不能提出赔偿请求。 内在联系是一并提出赔偿请求的客观基础。

3.一并提出赔偿请求可以在申请复议时提出，也可以在提起 行政诉讼时提出。在申请复议时提出，按行政复议程序进行;在 行政诉讼时提出，按行政诉讼的程序进行。

复议机关或人民法院在审理时，一般应当首先确认行使职权 的行为违法或撤销、变更该违法行为，然后才能就赔偿问题进行 审理。如果行使职权的行为经审理并不违法，赔偿请求也将没有 审理的必要。

(三)请求行政赔偿的条件

在行政赔偿义务机关先行处理程序中，赔偿请求人提出赔偿 请求，赔偿义务机关受理请求，都必须符合一定的条件，履行法 定的手续。为此，本法对提起行政赔偿请求的实质条件和形式条 件，都作出了详细的规定。本条只是关于提起行政赔偿请求的实 质条件的规定。

1.请求人必须具有请求权

请求权是法律赋予公民、法人和其他组织主张赔偿的权利。因 此，无请求权人不能主张赔偿，其赔偿请求不符合提起行政赔偿 程序的基本要件。一般说来，请求权人就是其合法权益遭到损害 的直接承受人，包括公民、法人和其他组织。当有请求权的公民 死亡时，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权请求赔偿，有请 求权的法人或者其他组织终止的，继续承受其权利的法人或者其 他组织有权请求赔偿。

2.被请求人为赔偿义务机关 也就是说，请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出，其 他任何机关均无权直接受理。这里的赔偿义务机关包括：作出违 法决定的行政机关、违法行使职权的工作人员所属的行政机关、违 法行使所授之权法律法规授权的组织、违法行使受委托之权的组 织或个人的委托机关、复议决定加重了侵害的复议机关。根据本 法的规定，赔偿义务机关先行以行政程序处理被本机关及其工作 人员或本机关所委托之组织与个人违法行使职权而遭受损害之人 提出的赔偿请求，是赔偿义务机关的权利，也是它的义务。任何 其他机关未经法律允许，接受受害人的请求，就是越权行为，而 赔偿义务机关如果对受害人的请求置若罔闻，不理不睬，就是不 履行法定义务的违法行为。

3.赔偿请求事项必须符合法律规定的范围

赔偿请求人所提出的赔偿请求事项，必须是属于本法规定的 行政赔偿范围，或者其他法律明确规定的行政赔偿事项。本章第 一节专门规定了行政赔偿的范围，赔偿请求人在向赔偿义务机关 提出赔偿请求时，必须符合本法规定的行政赔偿范围。此外，在 我国已经公布的法律中，也有一些关于行政赔偿事项的规定。赔 偿请求人的赔偿请求必须符合这些规定，超出法律规定范围的请 求，如医疗损害的赔偿、因公共设施管理不善造成的损害赔偿等， 行政赔偿义务机关不予受理。

请求依据是能够证明的损害事实，包括法定范围内已经受到 的损失和必然可得的利益损失。首先，造成损失的原因是本法第 3条、第4条所规定的9种情形;其次，损害的对象是公民、法人 和其他组织的人身权和财产权;最后，要有实实在在的损害结果， 而不是假想、预料、期待的非现实损害。至于请求赔偿所依据的 法律文件，可以是确定行政机关赔偿义务和受害人请求权等事项 的一般赔偿法，即本法，也可以是有关赔偿内容的特别法，如治 安管理处罚条例等。

4.赔偿请求必须在法律规定的期限内提起

法律对公民、法人和其他组织的赔偿请求权，并非无限制地 永远保护，而是有一定期限限制的。超过法定期限，请求权就归 于消失，受害人则不能实现赔偿请求。这样做的目的在于督促权 利人及时行使赔偿请求权、赔偿义务机关早日履行赔偿义务，以 免时过境迁，发生举证困难，也有利于尽快解除请求权人与赔偿 义务机关及其工作人员的思想负担。如果请求权人不能在法定期 限内向赔偿义务机关或其他有权机关提出赔偿请求，则在程序上 丧失了要求法院强制义务机关履行义务的权利。当然如果在时效 届满的情况下，权利人仍提出请求，而义务人愿主动履行义务的， 权利人仍然有权领受。本法规定，请求人请求国家赔偿的时效为 2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为 违法之日起开始计算，但被羁押的期间不计算在内;附带请求赔 偿的时效要短一些，一般按申请复议或提起诉讼的法定期限确定 附带请求赔偿的期限，应该在知道具体行政行为之日起15天或3 个月内提出，法律另有规定的除外。

三、行政赔偿的行政先行处理原则

本条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出”，此即行政赔偿中的行政先行处理原则。

所谓行政赔偿先行处理原则，是指行政赔偿请求人请求损害 赔偿时，应先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，由该行政赔 偿义务机关依法进行处理，或者经双方当事人就有关赔偿的范围、 方式和金额等事项进行自愿协商，从而解决行政赔偿争议的一种 行政程序。

(一)行政先行处理原则的内容

行政先行处理原则，是指在行政赔偿请求人向法院提起行政 赔偿诉讼之前，应先向行政赔偿义务机关要求赔偿，由行政机关 依法进行处理。如果行政处理未能解决争端，则请求权人方可提 起赔偿的诉讼程序。行政先行处理是世界各国普遍的做法。我国 《行政诉讼法》和本法也规定，行政赔偿案件必须先经行政机关处 理，才能提请人民法院司法解决。我国《行政诉讼法》第67条第 2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应 当先由行政机关解决。”但并未明确规定受害人向哪一级、哪一个 行政机关请求。本法与《行政诉讼法》相衔接，既规定了行政先 行处理原则，又明确规定损害赔偿的要求应由赔偿义务机关管辖 和受理，规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿义务机关必 须在法定期限内依法给予赔偿.

(二)行政先行处理程序和行政赔偿诉讼程序的关系

受害人请求国家赔偿的途径或救济程序，一般说来有两个：即 行政程序和诉讼程序。根据《行政诉讼法》的规定，受害人单独 就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。按照本条的规定： “赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请 行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这说明，行政程序和诉讼 程序是我国行政赔偿程序的两个基本途径。

所谓行政程序，就是由行政机关按照行政程序审理行政机关 及其工作人员或受行政机关委托的组织和个人违法行使职权，侵 害公民、法人和其他组织的人身权或财产权的案件。而诉讼程序 则是由法院通过司法程序解决政府与民众之间的侵权损害争议， 使人民的合法权益得到公正、有效的保护，它是现代民主制度的 必然要求。行政机关是国家法律的执行者，对于保护公民的合法 权益自当责无旁贷。由于行政赔偿案件是由行政机关及公务人员 违法行使行政职权的行为所引起的，行政机关对其是否违法、违 法程度如何、造成的损害有多大，均能有直接明了的认识，因此， 法律亦赋予其处理行政侵权损害赔偿事件的权力，旨在通过简便 的行政程序，使人民遭受的侵害得到迅速有效的赔偿，体现法律 保护人民合法权益的精神。因此，行政处理与诉讼解决便成为当 今世界解决行政侵权损害赔偿案件的两大途径。

由于行政程序较诉讼程序简便、迅速，更能便利人民主张权 利，所以，许多国家在处理两个程序的关系时，大都奉行“先行 政后诉讼”的原则，即行政赔偿先行处理原则。

四、行政赔偿请求的行政复议处理程序

《行政复议法》第29条规定：“申请人在申请行政复议时可以 一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关 规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认 具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申 请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关 在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收 财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为 时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、 冻结措施，或者赔偿相应的价款。”

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯 其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申 请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合 法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

(一)行政复议基本原则和基本制度

1.合法原则

合法原则，是指在行政复议过程中，无论是作出被申请的具 体行政行为的行政主体还是作为申请人的行政相对人，或者是主 持裁决的行政复议机关都应当遵守现行的有关行政复议的法律、 法规和规章，而主持裁决的行政复议机关依法进行行政复议活动 是合法性原则的核心内容。合法性原则主要体现在以下几个方面： (1)主体合法。行政复议程序主体合法是行政复议合法性的基本 前提和基础。根据这一要求，提起行政复议申请的必须是被申请 的具体行政行为所指向的行政相对人，被申请人必须是作出被申 请的具体行政行为的行政主体，受理行政复议申请的必须是法律、 法规规定的行政复议机关。(2)依据合法。行政复议必须遵循现 行的法律、法规和规章的规定，对于申请人来说，没有合法依据 不得提起行政复议的申请;对于被申请来说，必须依法参加行政 复议;对于行政复议机关来说，必须依法受理行政复议申请和依 法作出行政复议决定。这里的“依法”应当包括宪法、法律、法 规和规章以及上级行政机关依法制定的其他规范性文件。(3)程 序合法。无论对行政复议机关还是行政复议的申请人和被申请人 来说，行政复议本身是一种程序性行为，为确保行政复议的顺利 进行，行政复议主体必须严格遵守法定程序，为此，《行政复议 法》以及其他有关法律、法规都明确规定了相关的行政复议程序， 以确保行政复议程序的合法性。

2.公正原则

公正原则，是指行政复议机关对被申请的具体行政行为不仅 应当审查其合法性，而且还应当审查其合理性，只有这样才能真 正保障行政相对人的合法权益。这一原则具有如下内容：(1)行 政复议机关应当从合法性和合理性两个层面审查被申请的具体行 政行为，对不合法的具体行政行为应当予以撤销或者确认违法;对 明显不公正的具体行政行为依法可以变更，必要时还可以责令被 申请人重新作出具体行政行为。(2)行政复议机关应当查明所有 与案件有关的事实，并作出准确的定性;对被申请的具体行政行 为所适用的法律条款应当作出准确的判断，如有不确定的法律概 念，应当根据立法目的和立法指导思想作出公正的解释。(3)行 政复议机关应当正当、合理地行使复议自由裁量权。这是行政复 议决定公正、合理的基本保证，如对“明显不当”具体行政行为 的界定即应当合理、适当。

3.公开原则

公开原则，是指行政复议机关在行政复议过程中，除涉及到 国家秘密、个人隐私和商业秘密外，整个过程应当向行政复议申 请人和社会公开。行政复议公正是确保行政复议权合法、公正行 使的基本条件，也是防止行政复议权滥用的最好手段。这一原则 应当具有如下内容：(1)行政复议过程公开。《行政复议法》第22 条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出 要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以 向有关组织和个人调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的 意见。”(2)行政资讯公开。它要求行政复议机关在申请人、第三 人的请求下，公开与行政复议案件有关的一切材料，确保申请人 和第三人有效地参与行政复议程序。《行政复议法》第23条第2款 规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出 具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商 业秘密和个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”

4.及时原则

及时原则，是指行政复议机关应当在法律规定的期限内，尽 快完成复议案件的审查，并作出相应的决定。及时原则是对行政 复议机关效率的要求，其主要内容是：(1)行政复议机关应当严 格遵守法定的期限，确保每个行政复议行为都能在法定的期限内 完成，如果法律没有明确规定期限，行政复议机关则应当尽快完 成行政复议行为。行政复议机关在法定时限内不能作出行政复议 裁决的，应当依法定程序报行政复议机关负责人批准延长审理期 限。行政复议机关违反法定时限，其应当承担相应的法律责任。 (2)行政复议机关应当敦促行政复议当事人遵守法定的期限。行 政复议本身是要求以较高的效率来解决行政争议，而行政复议高 效率的完成，自然也需要行政复议当事人的配合。因此，行政复 议机关应当在法律规定的时限内要求行政复议的当事人尽快完成 有关行为。

5.便民原则

便民原则，是指行政复议机关在行政复议程序中应当尽可能 为行政复议当事人，尤其是为申请人提供必要的便利，从而确保 实现行政复议的合法、正当目的。这一原则的主要内容是：(1)有 关行政复议的规定应当尽可能考虑为申请人提供复议的便利条 件，如实行一级复议制，减少上一级行政机关管辖行政复议案件 的规定，不向申请人收取行政复议费用等。(2)行政复议机关应 当在法定范围内为当事人提供进行复议活动的便利条件，如对不 能提供书面申请的相对人，允许以口头向行政复议机关提出复议 申请，受理行政复议的机关的工作人员应当予以记录，再请申请 人签名或者盖章，作为行政相对人正式提出申请的材料。

6.一级复议制度

一级复议制度，是指行政争议经过行政复议机关一次审理并 作出裁决之后，申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申 请复议，只能向法院提起行政诉讼的一种法律制度。

一级复议制度具有如下基本内容：(1)行政相对人不服具体 行政行为的，只能行使一次行政复议的申请权。一个合法、有效 的行政复议申请可以引起一个行政复议程序，该行政复议程序以 行政复议决定而终结，复议决定在法律上意味着具体行政行为在 行政程序中已经被审查过了，行政相对人对行政复议决定不服的， 已经丧失通过行政程序再次审查该具体行政行为的申请权，只有 向法院寻求司法保护的起诉权。(2)行政复议机关对一个被申请 的具体行政行为只能作出一个行政复议决定。对被申请的具体行 政行为是否合法、适当，行政复议机关经过审查后作出的决定，在 法律上意味着行政复议机关之上一级机关已无权对该被申请的具 体行政行为再作一个决定，但对错误的行政复议决定，如行政相 对人不提起行政诉讼，行政复议机关或者其他上一级机关可依职 权撤销。(3)只有法律的规定可以进行多级行政复议的，才能构 成一级行政复议制度的例外情况。

7.书面复议制度

书面复议制度，是指行政复议机关对行政复议申请人提出的 申请和被申请人提交的答辩以及有关被申请人作出具体行政行为 的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查，并在此基础上作 出行政复议决定的制度。

书面复议制度具有如下内容：(1)行政复议机关主要是通过 书面材料审查被申请的具体行政行为，对书面材料中涉及到的问 题如需要进一步了解的，可要求复议当事人提供补充材料。(2)行 政复议机关可以召集行政复议当事人了解案件情况，但不是让双 方当事人互相对质，进行抗辩。因此，召集复议当事人可以单方 进行。(3)如果行政复议机关认为有必要，如重大、复杂的行政 复议案件也可以采用开庭形式审查复议案件。

(二)行政复议受案范围

行政复议的受案范围是指行政相对人认为行政机关作出的具 体行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新 审查的范围。行政复议作为一种法律救济的手段，其在解决行政 复议功能上的局限性，导致行政复议机关不可能受理所有的行政争议。

根据我国《行政复议法》的规定，下列情形为可申请复议的 行为：

1.对行政机关作出的行政处罚决定不服的。行政处罚是指行 政主体对违反行政法律规范而实施了危害社会行为的行政相对人 依法给予的一种法律制裁。凡是行政主体作出的、影响相对人人 身权和财产权的行政处罚，行政相对人认为该行政处罚违法时都 可以提起行政复议。它是行政复议范围内最重要的具体行政行为， 如罚款、没收、责令停产停业、行政拘留等。

2.对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。行政强制措 施是行政主体对拒不履行法定义务或者违反法定义务的行政相对 人实施的对其人身权和财产权直接有影响的一种具体行政行为， 其目的是为了其他行政行为能够更好地实施，如限制人身自由的 扣留，对财产采取的查封、扣押、冻结等。