神某在某银行工作。1993年1月1日起，神某与某银行签订了5年固定期限书面劳动合同，约定劳动合同期限自1993年1月1日起至1997年12月31日止，并约定银行可以解除或终止合同的情形包括用人单位因经营亏损、机构改革和调整等。1997年12月31日劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，但神某继续在原单位工作。2012年5月银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，神某被列入淘汰名单上报市分行。市分行以“裁员、增效、精减、分流”为由下达了《关于解除神某劳动合同的决定》和《关于解聘神某聘用制干部的通知》。神某因此与所在单位因履行劳动合同发生争议。

申请人请求

1.请求确认被申请人采用末位淘汰方式与申请人解除劳动合同违反法律规定，要求被申请人撤销与申请人解除劳动合同的决定;

2.请求与被申请人继续履行劳动合同。

处理结果

1.被申请人与申请人解除劳动合同违法，其解除劳动合同的决定无效，应予撤销;

2.双方当事人继续履行劳动合同。

争议焦点

采用末位淘汰方式与劳动者终止或解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的终止或解除条件?

评析

本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，有的用人单位运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。末位淘汰制度其合法性究竟如何?排名末位是否等同于不能胜任工作?

不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。例如某公司聘用了30名某名牌大学高材生，如果对该30名员工进行绩效考核，肯定会存在倒数第一，可能这30人均不能胜任工作，也可能只有前20名才可以胜任工作而后10名不能胜任工作。但是也有一种可能，那就是排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。

用人单位的内部考核名次可能在一定程度上反映出该员工的工作绩效，但不能仅凭考核名次即认定员工不能胜任工作。用人单位可以以考核名次及其他证据一起来证明员工不能胜任。

如果用人单位能够证明员工不能胜任工作，那么根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位也需要给员工培训或者调整工作岗位，只有在培训或者调整工作岗位后员工仍不能胜任工作的，用人单位才可以与其解除劳动合同。

目前很多用人单位采用的“末位淘汰制”无法律依据，《劳动合同法》中用人单位终止或解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。现在不少用人单位乐于采用“末位淘汰制”，但是《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止或解除劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。

在实践中劳动合同的终止条件和解除条件往往难以区分，那么用人单位与员工之间能否在劳动合同中约定劳动合同解除的条件呢?从合同法基本原理上来看，合同的解除在本质上属于合同终止的一种特殊情形，终止是解除的上位概念，解除即是提前终止合同。从《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动终止的表述中，同样能得出《中华人民共和国劳动合同法》也是禁止约定解除条件。若允许在劳动合同中约定劳动合同的解除条件，则会使《中华人民共和国劳动合同法》所规定的禁止约定终止制度落空。因此，在劳动合同的解除方面，仅有协议解除和法定解除两大类型。若劳动者与用人单位之间约定劳动合同的解除条件，该约定条款无效。

因此，本案中的神先生只是排名靠后，公司与之直接解除劳动合同的行为是违法的。

综上所述，用人单位直接运用“末位淘汰制”与员工终止或解除劳动合同属违法行为，没有法律依据。