相信很多企业人事对于“末位淘汰制”都不陌生，众多知名企业都在使用此制度。但该制度在实践中一直存在着争议，有人将其比作天使，使用得当可以使企业活力焕发，有人将其比作魔鬼，使用不当则会让企业遍体鳞伤。那么司法实践中对于末位淘汰制是什么态度？用人单位又应该如何正确运用此项制度呢？

案例

浙江中南建设集团有限公司与俞江劳动争议纠纷案

（2017）浙0108民初2649号

2007年12月18日被告俞江入职原告公司，从事设计工作，该公司规章制度规定“……连续两个年度考核为D级员工直接做辞退处理；本年度考核D级员工，年薪按75%发放”等。2014年、2015年、2016年，被告的考核均居末位。2017年，原告向被告发出《调岗通知书》：按照劳动合同约定，根据被告工作业绩能力表现，将被告的工作岗位调整至业务员岗位，薪资待遇均按照劳动合同中的最低标准执行。被告拒签，当月月底，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以不能胜任工作为由解除了劳动合同。

此后俞江向仲裁委员会提出劳动仲裁，仲裁委作出裁决：该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金，但最终该请求被法院驳回。

法条规定

全国性规定

2016 年最高人民法院颁布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

浙江省规定

2014年浙江省高院颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第九条规定：用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

律师分析

从司法判例看，如果用人单位如果直接以“末位淘汰”作为调岗或者解除劳动合同的理由，90%都会被认定为违法。很多用人单位在看到法条和司法判决对“末位淘汰”制度的态度后，毅然决然的选择摒弃该制度，实际上，不论是最高法还是省高院的规定都不应理解为对“末位淘汰”管理方式的一票否决。法律禁止的是单纯依据员工排名末位而认定其不能胜任工作。

末位淘汰作为一种管理方式有其优越性和合理性，企业如果能够灵活运用还是能够发挥很大价值的，对此，用人单位可以将“末位淘汰制”与《劳动合同法》第四十条第（二）项不能胜任工作情形相结合，在履行培训或者调岗的程序后，企业可以与员工解除劳动关系。因此，律师建议用人单位可以从以下几个方面实施：

1、制定详细合理的考核制度。用人单位应当明确细化、量化劳动者的工作职责和岗位要求，在劳动者入职前签署《录用条件确认书》、《岗位职责说明书》等，明确不能胜任工作的具体标准和指标，并注意考核等级与不能胜任工作的条件相匹配。

2、对不能胜任工作劳动者需要进行培训、调岗，培训调岗后仍不胜任解除的，用人单位应保留相关调岗培训文件，并要求劳动者在此类文件上确认签字。

3、用人单位注意保留劳动者不能胜任工作的证据。用人单位发布考核结果后应当由劳动者签收，进而由劳动者自行认定其不能胜任工作的事实。劳动者拒绝签收的，用人单位可以公示。

4、 用人单位以不能胜任工作与劳动者解除劳动合同前，应事先通知工会，征求其意见并将处理结果告知工会，同时应当履行民主公示程序。

末位淘汰制可以起到督促员工工作，调动员工工作积极性的作用，企业在运用相关制度时，一定要认真审视法律条款，掌握流程管理，最终达到有效合理地利用绩效考核实现优胜劣汰的目的。

来源：威科先行劳动法库