都说程序正义是看得见的正义，没有程序上的正义，就无法实现实体正义。但是，在司法实践中，程序辩护往往被忽视。这里聚聚谈谈程序辩护中遇到的几种困局。

一、管辖权异议

某非法经营案，我在审查起诉阶段阅卷之后，就认为，受理该案的公安机关、检察机关没有管辖权，但是检察夹棍对我的申请却置之不理。

根据《刑事诉讼法》第25条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第2条规定，犯罪地包括犯罪行为实施地和犯罪结果发生地。第二款针对计算机犯罪作了具体规定，犯罪地包括用于实施网络犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。

这个非法经营案中，没有任何一个因素与上述的管辖连接点有关，但是，不仅该地的公安机关介入管辖了，而且，检察机关和审判机关也受理了。

二、回避事由

1.《刑事诉讼法》第29条规定了回避的事由，其中，第四项规定的与本案当事人有其他关系，可能影响公正审理事由，是辩护人最经常使用的条款，但是对于与本案当事人有其他关系，这个其他关系是否作为回避的证据，控辩审三方有不同的理解。我认为，这一条款规定，是针对被申请回避的检法人员可能影响司法公正这种情形来确定是否回避的。是否公正，是实现在司法案件中公平正义的保证。所以，是否应当回避，应当考虑的是，承办人是否公正。

2.关于回避还有一个问题，就是合议庭能否当庭驳回辩护人的回避申请。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第36条、第39条，是授权辩护人、诉讼代理人有权申请回避，并未授权合议庭可以当庭驳回辩护人、诉讼代理人的回避申请。所谓的法无授权不可为，合议庭驳回辩护人、诉讼代理人的回避申请，没有法律依据。

3.遗漏同案犯是否属于可能影响公正审理的事由。有两个结伙作案的案件，一个组织卖淫罪，一个非法经营罪。组织卖淫罪的案件，有个同案犯没有被移送起诉，被采取取保候审的强制措施，一直没有收押，也没有被一并移送起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第330条规定，人民检察院审查起诉时，应当审查有无遗漏罪行或者应当追究刑事责任的人，第342条规定，人民检察院认为遗漏同案犯罪嫌疑人的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查，人民检察院也可以自行侦查，必要时要求公安机关协助。

第356条，人民法院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同安犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当退回公安机关补充侦查或补充移送起诉。对于事实清楚证据确实充分的，可以直接提起公诉。第423条规定，在人民法院判决宣告之前，发现遗漏同安犯罪嫌疑人的应当要求公安机关补充移送起诉或补充侦查，对于事实清楚证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。案件已经到了法院，甚至进入二审，公安机关还在向该同案犯录制讯问笔录，并提交给法院作为指控其他同案犯的证据。这样的检察官是否应当回避？

4.检察官遗漏定罪的重要证据，很难说不是故意的。因为检察院在审查逮捕和审查起诉时，就应当全面审查证据材料，发现遗漏定罪的证据，甚至是公安机关已经调取，但未随案移送的证据，比如，某强制猥亵案，医院已经从被害人身上提取关键部位的擦拭物，只要将擦拭物送检，就能检测出到底犯罪嫌疑人是否有触摸到被害人的隐私部位。但是，检察官在审查逮捕阶段，乃至到了审查起诉阶段完美错过，到底是故意还是过失，是否可以带病起诉过去？这样的检察官是否应该回避？

三、非法证据问题

1.审判阶段补充证据的合法性问题法院一二审审理阶段补充证据。根据刑事诉讼法第204条规定，检察院可以认为需要补充证据的，可以建议延期审理。根据最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第274条规定，作出进一步的规定，检察院建议延期审理不得超过2次。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第422条规定，这种情形之下，检察院要自己补充侦查，或者书面通知公安机关收集证据。但是，很多时候，检察院甚至没有要求公安机关协助调查，也没有书面通知公安机关收集证据，公安机关在已经没有侦查权的情况下，自行收集证据。这样的证据，不具备有合法性。但很多时候，法院却认可公安机关自行收集的证据。当然，有时候，法院不启动非法证据排除程序，而是直接不把这些证据作为定案根据。能够实现这一目标，也很不错了。

2.关于刑讯逼供的线索和证据的问题。近些年，看守所提审要经过层层手续，而且提讯室都有摄像头，所以在看守所里刑讯逼供的行为已经绝迹。刑讯逼供行为往往发生在送看守所之前，或者以各种理由将犯罪嫌疑人提押到看守所之外提审，再实施刑讯逼供。为什么不及时送看守所，送看守所之前的入所体检，往往只是表征检查，现在的刑讯逼供，很难有查看得出来有外伤痕迹的。假如有被刑讯逼供，有5条线索：1.会见时犯罪嫌疑人，倾听犯罪嫌疑人的陈述；2.入所检查报告与会见时犯罪嫌疑人的陈述被打部位是否有检查；3.入所之前的讯问笔录和入所之后的讯问笔录是否有重大变化；4.如果入所之后被提到外面审讯，审讯的理由是什么，分析提到外面审讯的必要性；5.同步录音录像。

3.以亲属的自由相威胁，这种情况比较常见。某生产销售伪劣产品案，会见时犯罪嫌疑人陈述，民警提审时，拿着询问犯罪嫌疑人家属的照片，如果不配合，则他家属也要被采取强制措施。犯罪嫌疑人家里还有两个孩子需要家属照顾，假如家属也被刑拘，加重那两个幼小孩子怎么办？所以，不得不配合按照民警的要求录了口供，签了名，并注明以上笔录和我说的相符字样。这种情形只能申请调取同步录音录像，看看是否存在拿着询问家属照片恐吓犯罪嫌疑人的情形。但是，除非是很蹩脚的民警，他们不会把这样的视频也录进去的。但是，我偏偏在某涉黑案件中看到了这样的同步录音录像。  

4.以从轻、取保候审、缓刑等进行诱供。随着认罪认罚的深入，很多老百姓都知道认罪认罚从轻。他们只知道认罪认罚从轻，如果不认罪认罚的话，担心被从重处罚。加上如果民警给予许多从轻、争取取保候审、争取缓刑的机会，犯罪嫌疑人往往难以抵抗。尽管刑事诉讼法第52条规定严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据。但刑事诉讼法第56条并未将诱供列为非法证据，只能根据刑事诉讼法第52条规定，申请排除适用。而最好第线索还是同步录音录像。可惜，同步录音录像不是证据，无法复制回去仔细观看，往往只能在法院观看收听。

5.非法限制人身自由的形式取得的口供。非法限制人身自由的方式取得口供，近三年来最典型的莫过于防疫为由的隔离。根据刑诉法的规定，拘留后应当于24小时内送看守所。但是疫情以来，很多犯罪嫌疑人被以防疫为由隔离。假如真的隔离，那也就罢了。但是，隔离期间，办案单位还是每天将犯罪嫌疑人带到办案场所讯问。所以，这种隔离是以防疫为名，行非法限制人身自由之实。个人认为，这种做法属于刑事诉讼法第56条规定和排非规程第一条、第二条规定的用非法限制人身自由的方法收集的供词。

还原事实真相，让无罪的人不受刑法追究，让有罪的人罚当其罪，是法律人共同的目标。都说程序正义是看得见的正义，只有实现了程序正义，实体正义才能得到真正的实现。不过，程序辩护中这些困局，该如何破解呢？