非法经营柴油非一律构成非法经营罪？

编者按：

所谓非法经营柴油，一般是指没《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等经营资质而经营柴油。那么非法经营柴油，是否一律构成非法经营罪呢？

一、无罪论

实践中，涉及成品油销售是否构成非法经营罪主要参照两个规范性文件，《成品油市场管理办法》《危险化学品安全管理条例》危险化学品安全管理条例》，之所以不使用《成品油市场管理办法》，是因为其属于部门规章,不是行政法规。而《危险化学品安全管理条例》规定：危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。但《危险化学品名录》中没有柴油。

二、有罪论

根据我国行政许可法十四条第二款规定：国务院可采用发布决定的方式设定行政许可。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定包含：“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，”同时规定：“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。”因此，2006年国务院商务部公布的《成品油市场管理办法》就可以成为行为人违反法律、法规的依据。因此经营柴油属于国务院规定的许可。

三、有罪前提下的例外

在无罪论的观点中，认为无罪的重要前提是《危险化学品名录》中不包含柴油。但2015年5月1日起实施的《危险化学品名录》新增了柴油。柴油就此被认为是行政法规中属于国家限制买卖的物品，在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，经营柴油也构成非法经营罪。　　

现在的问题在于涉及柴油是否均构成非法经营罪？

从成品油的分类中我们可以发现，柴油其实种类繁多，其燃烧性、爆炸性也不同。新《危险化学品名录》新增的只是闭环闪点小于等于60℃的柴油。闪点，是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。闭环，是指闪点标准测试方法为闭口环法。

因此涉及非法经营罪中的柴油的认定，在油品闭环闪点大于60℃说明其燃烧性、爆炸性不足，也就不在《危险化学品名录》所规定的范围，也就存在无罪情形。

附：刑事判决书

当事人信息：

原公诉机关神木县人民检察院。

上诉人（原审被告人）苗某红，男。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于神木县看守所。

上诉人（原审被告人）段某柏，男。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于神木县看守所。

一审审理过程：

神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人苗某红、段某柏犯非法经营罪一案，于2017年5月10日作出（2017）陕0821刑初18号刑事判决。原审被告人苗某红、段某柏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明：

原审判决认定，2016年3月份，被告人苗某红在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，购买了油罐、加油机、油泵等储油抽油设备，向他人出售柴油，至2016年8月31日，苗某红以每吨3400元至4200元不等的价格从河北、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处多次购买柴油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的形式向府谷县建新煤矿等煤矿上驾驶“三改四”车的工人出售，出售约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗某红于2016年7月初至8月底以月工资3000元雇佣被告人段某柏为其帮忙，被告人段某柏在明知苗某红非法买卖柴油的情况下，仍帮助苗某红销售柴油。2016年8月31日，神木县公安局会同榆林市安监局在苗某红储油地当场查获柴油23.8吨和1155.43公升。

一审法院认为：

原审法院认为，被告人苗某红违反国家规定，在未经许可经营的情况下非法进行柴油经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人段某柏在明知苗某红非法进行柴油经营活动，仍然帮助苗某红进行柴油经营活动，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苗某红、段某柏犯非法经营罪的事实和罪名成立，应予惩处。被告人苗某红、段某柏及二被告的辩护人均辩称涉案柴油不能满足2015年发布的《危险化学品名录》中柴油闭杯闪点≤60℃的条件，且所涉及的经营数额及违法所得不清，被告人苗某红、段某柏不构成非法经营罪。被告人段某柏的辩护人还辩称被告人段某柏并非买卖柴油的实际经营者，对被告人苗某红非法经营柴油亦不是明知的，故被告人段某柏不构成犯罪。经查，经榆林市安全生产监察大队委托榆林市产品质量监督检验所对所查获的柴油抽样检验，该柴油闪点（闭口）59℃，应属危险化学品。另被告人苗某红、段某柏的供述，证人吴一、于一、董一等54人的证言，柴油统计表、欠条、银行交易流水、银行凭证能形成证据锁链，可以证实被告人苗某红在非法经营期间的买卖柴油数量及其非法所得，亦可证实被告人段某柏在明知苗某红非法进行柴油经营活动，仍然帮助苗某红进行柴油经营活动的事实。故对被告人苗某红、段某柏及二被告人辩护人的辩护观点不予采纳。在共同犯罪中被告人苗某红是非法经营柴油的组织者、管理者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人段某柏明知被告人苗某红非法经营柴油，仍帮助被告人苗某红经营，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚，决定对被告人段某柏减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一审裁判结果：

一、被告人苗某红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。二、被告人段某柏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。三、随案移送作案工具五征牌三轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。

上诉理由：

苗某红上诉认为，指控其构成非法经营罪的事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。理由：国家发布的《危险化学品目录》中将“柴油”确定为危险品，但需同时满足闭杯闪点小于等于60摄氏度的条件，而本案中未对涉案柴油闭杯闪点进行鉴定。本案中公诉机关提供的证据《检验报告》，系公诉方单方提供，检材来源、提取程序存疑，且该证据未经质证，不能作为定罪量刑依据。另苗某红认为自己有自首情节。

二审法院院查明：

经二审审理查明，2016年3月份，原审被告人苗某红在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，在一个电焊门市购买了40吨的油罐埋藏在彩钢房背后用于储油，在废品回收站购买了加油机，在网上购买了油泵，并将这些储油、加油设备自行连接到一起。同年4月至8月底，苗某红开始经营柴油，其多次以每吨3400元至4200元不等的价格从河北、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处购买柴油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的形式向府谷县建新煤矿等煤矿上驾驶“三改四”车的工人出售，出售约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗某红于2016年7月初至8月底以月工资3000元雇佣被告人段某柏为其帮忙，被告人段某柏在明知苗某红非法买卖柴油的情况下，仍帮助苗某红销售柴油约2万升，销售柴油款8万元左右。2016年8月31日，神木县公安局会同榆林市安监局在苗某红储油地当场查获柴油23.8吨和1155.43公升，经依法取样、送检，查获柴油检验结果：闪点59℃。

二审法院认为：

本院认为，上诉人苗某红、段某柏二人违反国家行政法规的规定，未经许可非法从事经营柴油活动，扰乱市场秩序，苗某红情节特别严重，段某柏情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，苗某红不顾自身及他人生命、财产安全，为牟取利益，私购油罐、加油机、油泵等设备，非法存储、买卖柴油，扰乱市场秩序，起主要作用，是主犯，段某柏受苗某红雇佣非法售卖柴油，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。关于苗某红所持其有自首情节的上诉理由，经查，其系被公安机关抓获，无自首情节。故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于苗某红及其辩护人所持无罪、提取柴油样本不合法、量刑数额无法确定的上诉理由及意见，经查，在案的榆林市安全生产监督管理局出具的强制措施决定书、先行登记保存证据通知书、证据清单、扣押柴油收据、公安机关制作的提取笔录等证据证明，被查获的涉案柴油“样本”提取合法。且该“样本”经榆林市安全生产监察支队委托榆林市产品质量监督检验所检验，检验报告显示：闪点59℃（检验依据GB19147-2013，即闭口闪点/℃），该检验报告经一审控辩双方庭审举证、质证。此外，客观上本案被售卖并消耗的涉案柴油，其指标无法直接检验，但结合在案的苗某红的供述、证人董一的证言、天元化工公司、富油能源公司分别出具的情况说明、轻质化煤焦油1#（柴油）检验报告单、银行交易记录等证据，足以认定苗某红所经营的涉案柴油属危险化学品，其未经许可而违法经营，且经营数额达到情节特别严重，构成犯罪。故对上述上诉理由及意见，本院不予采纳，同时对上诉人段某柏所持检验报告未经庭审举证、质证的上诉理由，本院亦不予采纳。关于段某柏及其辩护人所持其无罪、犯罪数额无证据证明的上诉理由及意见，经查，根据在案的被告人供述、证人证言、销售柴油统计表等证据证明，段某柏对其受雇售卖柴油的行为不合法，有足够的认识，可以认定其具有主观上的明知，客观上其帮助苗某红向多人，多次非法售卖柴油约2万升，非法经营达8万元左右，足以认定其扰乱市场秩序且达到情节严重，已构成非法经营罪。故对上述上诉理由及意见，本院不予采纳。关于段某柏及辩护人所持一审庭审中苗某红提交一份《经营许可证》证据，原审判决书中未体现，苗某红经营资质有待核实的上诉理由及意见，经查，苗某红一审提交的证据系华阴市工商行政管理局颁发的《营业执照》一份，该份证据原审判决书未予体现，本院在此予以纠正。该《营业执照》所显示经营范围：加工及销售半成品润滑油。且该经营范围注明：“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。故该证据不能证明苗某红具有经营柴油的相关资质，本院对该证据不予认定，对该上诉理由及意见不予采纳。另段某柏受雇之前苗某红单独实施的犯罪不应认定为二人共同犯罪，其受雇之后二人共同参与实施的故意犯罪属共同犯罪，原审判决对段某柏是从犯的认定正确，但对其适用减轻处罚的决定不当，应予纠正。故段某柏及辩护人关于部分共同犯罪的上诉意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。唯对段某柏的量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果：

一、维持神木县人民法院（2016）陕0821刑初18号刑事判决的第一、三项，即一、被告人苗某红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。三、随案移送作案工具五征牌三轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。

二、撤销神木县人民法院（2016）陕0821刑初18号刑事判决的第二项，即二、被告人段某柏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。

三、上诉人（原审被告人）段某柏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月31日起至2017年8月30日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。

来源：裁判文书网，由刑事法律圈整理编辑

四川凉山律师郑勇