被告人笔录与同步录音录像有明显出入的能否直接予以排除？

　　被告人赵兴某原系重庆某某职业技术学院基建后勤处处长，负责组织实施建造重庆某某职业技术学院大学林工程，该校教职工、学生于2011年3月5日、3月12日、10月12日三天参加了大学林植树造林活动。2011年底，赵兴某要求各系负责人上报上述三天参与植树的名册以报领植树补助款，与此同时，赵兴某要求各系编造2011年3月16、17、18、19、20、21日六天参加植树名册，由赵兴某将全部九天的植树名册汇总后制作报领单（实际参加植树三天补助为6600元，虚报的六天补助为33300元）；-交给财务处长黎维某、副院长陶桦某签字。2012年1月27日，赵兴某凭报领单在该校财务室报取了植树造林补贴款人民币39900元，该款打到赵兴某银行账户后一直未发放。2013年3月27日下午，赵兴某听说纪检部门在调查植树补贴款一事，便通知各个系负责人领取了该款。

　　2012年2月至2013年3月，赵兴某在担任重庆某某职业技术学院基建后勤处处长期间，利用其负责学院基础设施建设、资产管理、物资采购等工作的职务便利，先后多次收受黄某、廖胤某等人贿赂款共计人民币41500元。二审审理期间，赵兴某的亲属将41500元赃款全部退清。

　　被告人供述笔录与讯问过程的同步录音录像内容有明显出入，能否直接以非法证据予以排除。

　　重庆市涪陵区人民法院经审理认为，赵兴某系国家工作人员，利用其职务之便，采取虚报手段骗取国有资金人民币33300元，其行为已构成贪污罪。赵兴某利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款人民币41500元，其行为已构成受贿罪。被告人赵兴某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵兴某在重庆市教育纪工委对其贪污行为调查谈话期间，主动供述自己受贿的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人赵兴某如实供述自己贪污的事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定：一、被告人赵兴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月；决定执行有期徒刑三年四个月。二、追缴被告人赵兴某犯贪污罪犯罪所得赃款人民币33300元，犯受贿罪犯罪所得赃款人民币41500元，共计人民币74800元，上缴国库。

　　一审判决后赵兴某上诉至重庆市第三中级人民法院，其上诉理由是：一审判决认定的贪污33300元的事实和罪名有误，该款一直在其银行卡（公务卡）上，他没有非法占有的行为，钱用于公务垫资导致暂时没有发放，他在侦查机关也没有做过“见无人过问便产生占为已有的想法”的供述，侦查机关对其供述的记录不实，他的行为不构成贪污罪。赵兴某对一审认定其犯受贿罪的事实和罪名均无异议，且愿意将赃款全部退清。

　　重庆市第三中级人民法院审理后认为，上诉人赵兴某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款人民币41500元，其行为构成受贿罪。纪检部门调查赵兴某其他涉嫌违法、犯罪的事实时，赵兴某主动交代了纪检部门尚未掌握的受贿犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。赵兴某二审阶段退出全部赃款，可以对其酌定从轻处罚。

　　关于上诉人赵兴某及其辩护人提出，赵兴某将植树补贴款钱用于公务垫资，导致钱未及时发放，其主观上没有将钱占为己有的想法的上诉理由。经查，赵兴某确有虚报植树补贴款骗取国家财产，再将该款截留长期未发放的行为，但该行为认定为贪污犯罪的事实不清，证据不足，其理由如下：第一，赵兴某虚报植树补贴人数、天数多领植树补贴款的行为，系由学校各系负责人签字造表，交由财务负责人、校领导签字领取，系集体行为，不宜认定赵兴某犯罪；第二，赵兴某领取该款后未发放，但他“见无人过问，便产生占为已有的想法”的供述，现查明与同步录音录像反映的内容不一致，该证据有重大瑕疵，同时，有证人证言、工资卡收支明细等证据证实，赵兴某确有将该卡上的钱用于公务花费的客观行为，认定赵兴某主观上希望将该款占为已有的证据不足。故该上诉理由成立。

　　综上所述，原判认定上诉人赵兴某犯贪污罪的事实不清，证据不足，应对原判进行改判。原判认定上诉人赵兴某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于二审期间有新证据证明赵兴某退清了受贿罪的全部赃款，可以酌定从轻处罚，可对原判进行改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

　　一、撤销重庆市涪陵区人民法院( 2014)涪法刑初字第00038号刑事判决；

　　二、上诉人（原审被告人）赵兴某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；

　　三、追缴赵兴某犯受贿罪犯罪所得赃款人民币41500元，上缴国库（已追缴）。

　　本案二审改判的重要原因在于，同步录音录像反映的内容与被告人供述笔录记录内容不一致。刑事案件特别是职务犯罪案件中，被告人的主观故意方面的供述非常重要，也是侦查机关讯问中重点突破项目，无论基于何种原因导致的供述与记录内容不一致，都应引起办案法官的高度警惕，要反复查阅、核实。本案．审法院采信的证据中，被告人赵兴某的供述为“2012年1月份，钱转到他的工资卡上后，没有人来问这笔补贴款的事，他就想把这笔钱占为已有，没有通知各个系的人前来领取补贴款”。二审庭审中赵兴某提出侦查机关对其供述的记录有误，其没有过“想把这笔钱占为已有”的供述，辩称“由于学校没有公务卡，他就工资卡上的植树补贴款用于公务垫资导致长期未发放”，要求观看全程录音录像。办案法官调取了赵兴某全部供述的同步录音录像，并组织了检察机关、辩护人共同观看，发现赵兴某确实没有“想将该款占为己有”方面的供述，且每次供述都是辩称将钱作为公务垫资才没有及时发下去。同时有证人证实赵兴某所在单位无单独的公务卡，银行卡帐户明细证实赵兴某有多次将工资卡上资金用于公务垫资的行为。据此，侦查机关所作赵兴某供述笔录记录的内容与同步录音录像内容不符，文字资料证据与原始视听资料证据不一致时，应以原始视听资料为准，而赵兴某的辩解理由有其他相关证据佐证。故本案现有证据不足以证明赵兴某有占有该笔钱的故意，公诉机关指控赵兴某犯贪污罪的证据不足，依法不予支持。

　　关于非法证据排除范围的问题。本案中被告人供述这一证据出现重大瑕疵，显然属于非法证据，但是否应将该证据径直全部排除？二审法院认为，该案被告人供述记录内容中，除“赵兴某未发放植树补助款的主观心态”这一点与实际供述不一致外，其余关于涉嫌犯受贿罪的事实、虚报植树补助款的过程等方面的供述则完全属实，且赵兴某未反映被刑讯逼供、暴力取证等问题，其讯问的同步录音录像内容也完整、流畅，未发现讯问人员有其他明显违法行为，故不宜对本案被告人供述完全排除，只对记录不实的供述部分不予采纳即可。法院运用非法证据排除规则时，要根据案件具体案情灵活掌握，准确甄别出非法证据指向的范围再予以排除，秉持有利于被告人的原则进行判定。