最高院再审：转包合同无效,实际施工人如何主张工程款?管理费等相关问题如何处理?

来源：法说工程 

- 01 -裁判要旨
实际施工人有权向转包方主张权利，合同因转包无效不影响工程款支付，承包人能否向实际施工人收取管理费，应参照双方的合同约定及承包方是否参与管理依法确认。

- 02 -事实概要
1.2011年7月29日，大庆石油管理局有限公司（以下简称管理局）与江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）签订《建设工程施工合同》，将大庆油田总医院集团龙南医院门急诊楼建设工程发包给建工集团施工。2013年2月5日，管理局再次与建工集团订立《建设工程施工合同》，约定将大庆油田总医院集团龙南医院医疗用房改造工程发包给建工集团施工。 

2.2011年7月25日，建工集团授权其黑龙江省分公司与江杏生订立《内部工程项目承包协议》，约定建工集团将其与管理局订立于2011年7月29日的大庆油田总医院集团龙南医院门急诊楼建设工程施工合同中的土建、装饰和安装工程部分以内部承包的方式转包给江杏生。另外，江杏生未与建工集团就龙南医院医疗用房改造工程订立书面的内部工程项目承包协议，但建工集团明确已将医疗用房改造工程的施工内容交由江杏生完成。上述工程于2011年7月20日正式开工建设，于2013年10月30日竣工并通过验收，已于2014年8月正式投入使用。 3.2016年12月15日，大庆油田有限责任公司监察部依照相关竣工结算资料，就龙南医院门急诊楼工程、医疗用房改造工程分别出具工程建设项目合规管理监察结果确认单，确认龙南医院门急诊楼工程报审工程造价为241,492,821元，经合规管理监察核定工程造价为241,029,633元，核减金额为463,188元；医疗用房改造工程报审工程造价为87,090,619元，经合规管理监察核定工程造价为86,042,951元，核减金额为1,047,668元。 4.2017年12月14日，大庆油田有限责任公司审计部就案涉工程分别出具工程结算审计结果签认单，确认龙南医院门急诊楼工程报审造价为184,619,767元，审计后的金额为175,917,914元，审减金额为8,701,853元；医疗用房改造工程报审工程造价为86,042,951元，审计后的金额为82,984,566元，审减金额为3,058,385元。2018年1月25日，大庆油田有限责任公司审计部依照上述工程结算审计结果签认单作出关于龙南医院门急诊工程竣工决算审计的意见（庆油审意〔2018〕18号），对上述签认单记载的审计后工程造价及审减金额进行了确认，同时对审计发现的有关问题提出了整改意见。 5.嗣后，江杏生诉请建工集团给付工程款33,117,675.98元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2013年10月30日至判决生效之日）；并判决管理局在欠付建工集团24,047,469.24元工程款的范围内向江杏生承担给付责任；

- 03 -一审法院认为 

1.【实际施工人的身份认定及权利主张】江杏生与建工集团签订《内部工程项目承包协议》，承建建工集团自管理局承包的龙南医院门急诊楼工程；江杏生虽未与建工集团就医疗用房改造工程订立书面承包协议，但建工集团在庭审中对江杏生承建医疗用房改造工程的事实予以认可。江杏生作为江苏建工的项目部负责人，依照内部承包协议的约定，自筹资金、自负盈亏、独立结算，建工集团也实际向其支付了工程款，因此江杏生在案涉工程中具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人的身份。建工集团作为案涉工程的中标单位，在江杏生施工过程中派员监督管理及参加工程例会，属履行合同义务的行为，但不影响江杏生以实际施工人的身份主张权利。
2.【代理】庭审过程中，江杏生对建工集团提交的2011年11月4日编号为81185、2011年11月15日编号为81201的结算凭证不予认可，主张并未收到两张结算凭证记载的共计300万元工程款。上述结算凭证上有江杏生财务人员蔡海棠的签字确认，依照江杏生向建工集团出具的财务人员委派书中关于委托蔡海棠办理账目核对、工程资金使用、转账单据领取等事宜的授权内容，应当认定蔡海棠有权代表江杏生领取工程款项。依照上述结算凭证，应当认定建工集团已将争议的300万元向江杏生支付完毕。江杏生主张其实际未收到该款项，但未能提交充分证据，对其主张不予支持。
3.【安全监督管理费扣除】一审时经庭前会议，确认了建工集团扣除了安全生产监督管理费542,425.12元。依照江苏省建设工程造价管理总站发布的关于取消建设工程建筑安全监督管理费的通知的规定，对于2012年2月1日以后签订施工合同的建设工程不计取安全监督管理费。该通知系江苏省建设工程造价管理总站向江苏省各市造价管理处及有关单位发出的，目的在于依照财政部、发改委取消相关企业行政事业性收费的通知的规定，调整江苏省内安全监督管理费的收取情况。本案工程施工地点为黑龙江省大庆市，应当依照黑龙江省本地的相关政策文件进行处理。从另外一个角度看，龙南医院门急诊楼工程的施工合同及内部承包协议均签订于2011年，且医疗用房改造工程也并未签订书面合同。因此，收取安全监督管理费是内部承包协议的约定内容，并不违反法律法规及政策的规定，江杏生对该约定的法律后果应当明确知晓，对江杏生的该项主张不予支持。

4.【工程价款确定依据】本案系涉及建设工程合同欠付工程款的纠纷，管理局、建工集团及江杏生虽在合同中明确约定了工程价款，但案涉工程的总价款经过审计后已被大幅核减，江杏生对此不予认可，因此如何确定工程价款就成为本案最为关键的问题。管理局和建工集团订立的两份《建设工程施工合同》均明确约定，管理局对本工程保留审计、效能监察的权利，如本工程列入审计、效能监察项目，则结算价款以审计、效能监察后的金额为准；江杏生与建工集团订立的内部承包协议也明确约定工程造价以审计结算为准。上述条款具体、明确，对合同双方具有约束力，应当遵照执行。就龙南医院医疗用房改造工程来说，江杏生虽未与建工集团订立书面合同，但双方已实际发生了工程转包关系，通过已查明的事实也能够认定双方实际上也在参照门急诊楼工程的内部承包协议履行各自义务。江杏生施工的门急诊楼工程和医疗用房改造工程，均已列入审计、效能监察项目且管理局已实际开展了审计活动并已最终审计完毕，因此无论是管理局与建工集团之间还是建工集团与江杏生之间的合同价款，均应依照上述合同的约定，以管理局的审计结果为依据，进行最终确定。
- 04 -二审法院认为

1.【合同因转包无效不影响工程款支付】建工集团将案涉工程转包给江杏生并与其签订书面合同，在合同中对于各项费用如何计取及工程款如何结算均作出了约定，双方的转包行为虽然无效，但案涉工程已施工完毕并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2.【审计结果确定工程价款】建工集团与管理局之间合同约定管理局对本工程保留审计、效能监察的权力，如本工程列入审计、效能监察项目，则结算价款以审计、效能监察后的金额为准。建工集团与江杏生之间的合同约定工程造价以工程审计结算总造价为准即以建工集团与管理局间最终的审计结算为准。现建工集团与管理局之间的工程结算经过审计、效能监察符合双方合同的约定，且建工集团已对效能监察后的结算数额予以认可，在建工集团与管理局结算的过程中，江杏生的工作人员亦有参与。在核减工程款过程中，江杏生派出的代表虽未签字，但知晓了审计的程序及审计结果，现江杏生不认可该审计结果，但未提供反驳证据予以否定，故本院依据各方在合同中关于结算的约定对该结算程序予以认定，江杏生与建工集团的最终结算应以此为依据。

3.【管理费】建工集团认为其与江杏生订立的《内部工程项目承包协议》应因非法转包而认定为无效，该协议所约定的“江杏生按照固定比例2%向建工集团上交管理费”的条款亦应无效。但由于在案涉工程施工过程中，建工集团组建了项目部，并派驻了项目经理、安全员、质检员对案涉工程进行了管理，故依照公平原则，江杏生亦应适当支付建工集团项目管理费。《内部工程项目承包协议》约定的2%管理费标准源于双方签约时的合理预期，故一审判决支持该费用合理。
4.【各项税费及规费、安全生产监督管理费】《内部工程项目承包协议》约定“由江杏生承担各项税费（总税率5.52%）及规费、安全生产监督管理费”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，规费、安全生产监督管理费作为案涉工程款的组成部分，建工集团与江杏生应参照该协议约定结算工程价款。再者，《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》第二条规定：“在本省行政区域范围内承担建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政及园林绿化工程、修缮工程施工的施工企业，均按本办法核定施工企业规费计取标准。”第三条规定：“本办法所称规费是指根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用……。”第十条规定：“工程项目进行招标时，招标人应按照省建设工程造价管理机构制定的规费标准计算规费，并在招标文件中给出，投标报价时，投标人应按照招标文件提供的规费计入报价中，办理工程价款结算时，应按照核定的施工企业规费计取标准计取规费。”此外，该协议签订时江苏省对安全生产监督管理费并未取消。因此，建工集团作为案涉工程的施工单位，应承担向有关部门缴纳规费、安全生产监督管理费的义务。故江杏生以建工集团的名义施工案涉工程后，一审法院将双方约定及法定应由建工集团向有关机关缴纳各项税金、规费、安全生产监督管理费等款项，在江杏生的工程款中扣除并无不当。由于一审法院审理中未将到期的质保金全部返还，截至2018年10月30日，案涉工程质保期已届满，管理局未对工程质量提出异议，故案涉工程质保金应予以返还。

广告- 05 -最高法院再审认为
1.【转包合同无效】江杏生不具备建设工程施工资质，其以具有资质的建工集团的内部承包单位名义实际施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的情形。该司法解释第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。建工集团以《内部工程项目承包协议》名义将案涉《建设工程施工合同》全部工程转包给江杏生，该转包协议依法应属无效。故二审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《内部工程项目承包协议》无效并无不当。
2.【质保金】工程质保金是发包人从应付工程款中预留的资金，用于保证在质保期内对工程缺陷进行维修。江杏生作为实际施工人诉请支付的案涉工程款数额已包含质保金部分。二审判决作出时质保期已届满，在发包人未就工程质量提出异议的情况下，二审法院依当事人诉请判决返还质保金并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，故建工集团关于二审法院判决返还质保金剥夺其质保期抗辩权的主张不能成立。
3.【工程规费】参考《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按规定必须缴纳或计取的、应当计入建筑安装工程造价的费用。建工集团作为案涉施工合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳规费的义务。《内部工程项目承包协议》虽然无效，但根据《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程规费作为工程造价费用，其计收应当参照协议约定由江杏生承担、建工集团统一缴纳（或预扣）。

广告

4.【管理费】虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据建工集团是否为履行合同开展管理工作据实结算。江杏生提供的证人证言等证据未能推翻二审判决对建工集团参与工程管理事实的认定，故对江杏生关于建工集团不应收取管理费的主张，本院不予支持。